EMK artikkel 8

Den Europeiske Menneskerettskonvensjon Artikkel 8

“Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

Innledning

EMK art. 8 beskytter borgernes rett til respekt for privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Dette er en tradisjonelt viktig og grunnleggende rett og ligger i konvensjonens kapittel om beskyttelse av menneskerettigheter og grunnleggende friheter. Formålet med artikkelen er å sikre borgerne rom og respekt for sosiale og profesjonelle forhold både i det private og det offentlige.

Artikkelen er delt inn I to deler hvorav det siste også praktisk er inndelt i to enkeltdeler.Det første leddet av artikkelen knesetter hva som beskyttes, nemlig privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Det andre leddet klargjør at beskyttelsen kan gjøres inngrep i såfremt de vilkår som fremgår blir tilfredsstilt. Domstolen har tradisjonelt fulgt dette skillet der man først avgjør om hvorvidt man er på et område som beskyttes for så å avgjøre om det kan gjøres unntak fra beskyttelsen. Når det gjelder områdene som beskyttes, er drøftelsen er i rettspraksis skjønnspreget og retten gjør ofte et poeng utav å ikke lande på et av de beskyttede områdene, men å f.eks la både privatliv og familieliv eller både privatliv og korrespondanse ligge til grunn før den videre drøftelse. Jeg vil komme nærmere inn på dette. Det neste steg i vurderingen fra rettens side er å avgjøre hvorvidt det har blitt gjort et inngrep. Denne drøftelsen er vanligvis forholdsvis kort og konsis, terskelen for å definere handlinger fra myndighetene som et inngrep er forholdsvis lav. Videre drøfter retten hvorvidt inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, heri ligger også en proposjonalitetsvurdering. Et inngrep må også være i tråd med nasjonal lov. Innebakt i dette kravet ligger også et kvalitetskrav. Avslutningsvis avgjør retten om de hensyn som søkes beskyttes er legitime. Listen i andre ledd har et bredt omfang og inngrep fra myndighetenes side vil i all hovedsak falle innenfor en av områdene, noe som også gjenspeiles i at det i rettspraksis sjelden er større drøftelser på dette området. Når jeg i det videre skal klagjøre nærmere hva som beskyttes og når, hvorfor og hvordan man kan gjøre unntak fra denne beskyttelsen, vil jeg i det hovedsaklige følge det samme strukturelle mønster som domstolen, som på sin side gjenspeiler ordlyden i artikkelen. Først vil jeg redgjøre kort for hva som beskyttes for så å drøfte i hvilke tilfeller man kan gjøre unntak fra beskyttelsen.

Hva ligger i privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse?

Disse interessene er de art. 8 søker å beskytte. Jeg vil først prøve å generelt definere hva som beskyttes, før jeg snevrer teksten inn mot beskyttelsen av korrespondanse og kommunikasjon.

Den europeiske menneskerettsdomstolen har gjort flere forsøk på å skissere grove omriss av hva som beskyttes, men det har aldri kommet noen presise og klare definisjonsgrenser. Regelen er av en slik natur at skarpe og klare definisjoner ville blitt utdatert veldig raskt, samt at en skjønnsmargin her gir EMD muligheten til å handle mer dynamisk i møte med nye rettsområder og ny teknologi. Det fremgår spesielt av to dommer fra EMD at det ikke blir gjort noen definitive forsøk på å skarpt avgrense beskyttelsesområdet, først Smirnova-dommen, så Niemitz-dommen:

“The Court has a number of times ruled that private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition […] It has nevertheless been outlined that it protects the moral and physical integrity of the individual […], including the right to live privately, away from unwanted attention. It also secures to the individual a sphere within which he or she can freely pursue the development and fulfillment of his personality.”

”The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of “private life”. However, it would be too restrictive to limit the notion to an “inner circle” in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings.”

Slik jeg tolker uttalelsene fra dommene fastslår retten at privatliv er en bred term som ikke egner seg for uttømmende definisjon. Det fremgår også at det er både moralsk og fysisk integritet som skal beskyttes. Samtidig fremholder retten at det foreligger en sfære der borgerne skal ha muligheten til å fritt søke utvikling og fullendelse av personlighet og sosialt nettverk. Dette inkluderer f.eks retten til å nyte godt av gjensidig samtykkende seksuelle forhold til mennesker av eget kjønn. Beskyttelsen er dog ikke begrenset til den rent private sfære. Slik det fremgår av sitatet fra Niemietz-dommen, er også retten til å etablere, utvikle og nyte godt av forhold til andre mennesker beskyttet. Dette tar beskyttelsen ut fra et rent privatsfærenivå, og opp på et nivå der nærmest alle sosiale bånd knyttet mellom borgerne beskyttes. Dette er ikke forbeholdt private og ikke-kommersielle forhold alene, også profesjonelle forhold og kommunikasjon i næringslivet kan falle innenfor beskyttelsen. Dette fremgår av Rotaru-dommen. Slik jeg tolker denne dommen, sier retten at det ikke er noe prinsipielt i veien for at profesjonelle og forretningsmessige forhold også skal beskyttes av konvensjonen. Denne dommen går sågar videre og legger til grunn at også offentlig tilgjengelig informasjon er beskyttet i det fall at den blir systematisk lagret. Dette fremhever slik jeg ser det at domstolen ser på sosiale bånd, muligheten for åpen og uhindret korrespondanse og det å utvikle og opprettholde sosiale forhold til andre mennesker som en del av kjernen i beskyttelsen EMK art. 8 gir. Dette er ikke begrenset til en lukket kjerne i det private hjem, men gjelder sosial utfoldelse på flere plan, inklusive det profesjonelle. Slik jeg ser det er en slik beskyttelse en forutsetning for et velfungerende demokrati. Det er utstrakt empiri fra Øst-Europa, men også her hjemme, som viser at ikke bare faktisk overvåkning, men også viten om at overvåkning kan finne sted legger bånd på utvikling av sosiale og politiske forhold og relasjoner. En nyere undersøkelse gjort i forbindelse med innføring av datalagringsdirektivet i Tyskland, viser at en større prosentandel av de spurte endrer sine kommunikasjonsmønster i påvente av eventuell og potensiell overvåkning. Fri korrespondanse og mulighet til å nyte godt av og utvikle personlige bånd synes dermed å være viktig for et levende organisasjonsliv og dermed også et velfungerende demokrati.

Retten til respekt for sitt hjem og familieliv er i likhet med avsnittene over vanskelig å skarpt avgrense. Man har det klare utgangspunkt at alle borgere har rett til beskyttelse fra inngrep mot hjemmets private sfære, det være seg hjemmets fysiske integritet ved f.eks husundersøkelser, men også kommunikasjonslinjer ut og inn av hjemmet. Slik glir beskyttelsen av hjemmet over i både privatlivsbeskyttelsen og beskyttelsen av korrespondanse. Noe som gjenspeiles i at retten relativt ofte parallelt bruker disse interessene sammenstilt som utgangspunkt for drøftelser. Familielivet er også vanskelig å skille fra hjem og privatliv, beskyttelsen går dog noe videre spesielt når det gjelder familiebånd i forbindelse med asylsaker, barnevernssaker o.l. Dette har liten relevans for problemstillingen min og jeg vil ikke gå nærmere inn på sondringen her.

Når det gjelder hva som beskyttes av korrespondanse og kommunikasjon, er utgangspunktet både fra ordlyden, men også fra rettspraksis, at alt kommunikasjonsinnhold av privat art, det være seg private samtaler, telefonsamtaler, brevpost o.l er beskyttet. Borgerne skal ha frihet til å kommunisere fritt med sine medborgere og det skal være klare grenser for når og hvordan kommunikasjon kan overvåkes. At begrepet “korrespondanse” skal tolkes dynamisk og utvidende fremgår etter mitt syn allerede med Klass-saken i 1978, der retten legger til grunn som en selvfølge at også telefonsamtaler skal falle inn under både “privatliv” og “korrespondanse”, uten at det eksplisitt blir nevnt. En slik tolkningsmodell synes å være det mest rasjonelle på et område som er i rask utvikling og har vært det de siste 20-30 år, noe også rettspraksis indikerer. Nye kommunikasjonsformer har fortløpende blitt innlemmet i beskyttelsessfæren.

Det er også grunn til å anta at kommunikasjon mellom borgerne i det offentlige rom er vernet. Spesielt i Niemietz-dommen (sitert foran) fremgår det at det ikke kun foreligger beskyttelse for en strikt og restriktivt tolket “indre sirkel”, men at det også foreligger beskyttelse for de sosiale bånd og den kommunikasjon man har utenfor hjemmet og en strent lukket sirkel.

Når det gjelder kommunikasjonsdata er Malone-saken den sentrale rettskilden. Det er flere momenter som er interessante i denne dommen, men spesielt relevant er dette sitatet:

“The Court does not accept, however, that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8 (art. 8). The records of metering contain information, in particular the numbers dialed, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the concent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8 (art. 8)”.

Retten anser de nummer som har blitt ringt som et integrert element i telefonkommunikasjonen. Et telefonnummer er i denne sammenhengen et nummer som kan knyttes opp mot de som har deltatt i kommunikasjonen via andre lagrede data hos teletilbyderen. Det at retten legger vekt på at også denne delen av kommunikasjonen beskyttes må tolkes dithen at ikke bare hva du sier, men også såkalte metadata, som når og med hvem du har kommunisert, er beskyttet. Dette er sentralt for å forstå hvor vid beskyttelse artikkel 8 gir, spesielt i forhold til min problemstilling. I en moderne kontekst kan dette naturlig videreutvides til også å omfatte ip-adresser, e-postadresser, dns-data, posisjonsdata og annen informasjon som kan knyttes til et konkret og identifiserbart individ ved uthenting av informasjon fra tele- og datatilbydere. Dette er data som er parallelle med det telefonnummer var tidligere og en videreføring av de prinsipper retten legger til grunn i Malone-saken må også medføre at disse data blir definert som integrerte deler av kommunikasjonen . Dette underbygges av flere andre dommer, bl.a. P.G og J.H-dommen, også der fremgår det at ikke bare selve kommunikasjonen, men også kommunikasjonsdata (i dette tilfellet telefonnummer, tidspunkter) er beskyttet av art. 8. Nettopp fordi slike data kan brukes til å identifisere handlingsmønster og skape en oversikt over borgernes livsførsel. Det er mange praktiske eksempler på at kommunikasjonsdata også trenger beskyttelse, det enkleste for denne sammenhengen vil nok være pressens kildevern, her er det jo nettopp til hvem/når man kommuniserer som er det beskyttelsesverdige, og ikke selve innholdet i kommunikasjonen. Å beskytte kun innhold, men ikke kommunikasjonsdata i et slikt tilfelle ville være inkonsekvent og bryte med den praksis retten har hatt og har videreutviklet de siste tredve år. Dette blir mer og mer sentralt jo lengre den teknologiske utviklingen går. Det som i dag kalles “trafikkdata” og lagres av tilbydere av internetttjenester o.l involverer alt fra posisjonsdata (både gps-orienterte løsninger på håndholdte enheter, mobilmasttriangulering på mobiltelefoner og ip-adressesøk på stasjonære enheter) til ipadresser til de nettsider og tjenester du bruker. En sentral statlig database der slik informasjon kan krysskobles vil utgjøre en særdeles detaljert oversikt over de enkelte borgeres livsførsel. Det er dermed naturlig både i lys av artikkelens formål, men også i lys av de siste års rettsutvikling, å anta at domstolen vil utvide beskyttelsen til å gjelde alle slike data.

For å konkludere avsnittet vil jeg peke på noen sentrale momenter rundt hva som blir beskyttet av art. 8. Et hovedtrekk i rettspraksis er at domstolen ikke prøver å definere grensene for beskyttelsen særlig skarpt og at beskyttelsesområdet har blitt utviklet og utvidet i takt med nye kommunikasjonsformer og teknologi, nye relasjonsmønster og sosiale omgangsformer. Man beskytter både det private rom i hjemmet og omgangsformer som vi tradisjonelt sett har ansett som ”offentlige”. Spesielt om noe systematisk blir lagret/gjort tilgjengelig for enkle søk, har det formodningen for seg at det blir beskyttet. Videre er det ikke kun kommunikasjonsinnhold som beskyttes, men også kommunikasjonsdata. Dette medfører at lagring av f.eks ipadresser knyttet til identifiserbare brukere, er et inngrep i privatliv og/eller korrespondanse.

Hva konstituerer et inngrep etter art. 8

Det er etter artikkel 8 inngrep som i utgangspunktet er forbudt og om må legitimeres etter andre ledd. Retten bruker sjelden mye tid på å avgjøre hvorvidt man er innenfor et område som beskyttes av art. 8. Det samme kan sies om deres vurderinger rundt hvorvidt en myndighetshandling (eller unnlatelse) kan sies å være et inngrep eller ei. Det er sjelden dette kommer på spissen og jeg har funnet lite rettspraksis som indikerer at dette er en problemstilling som reises som sentral veldig ofte. Jeg vil dog komme med noen få kommentarer rundt hva som regnes som inngrep. Både reell myndighetsutøvelse av forvaltning/politi og formell myndighetsutøvelse via vedtagelse av lover o.l. kan falle inn under paraplyen “inngrep”. Videre kan man merke seg at det i rettspraksis (da spesielt Klass-dommen), fremgår at det ikke er nødvendig med aktuelle handlinger for at et inngrep skal foreligge:

“Furthermore, as the Delegates rightly pointed out, this menace of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication trough the postal and telecommunication services, thereby constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8 (art. 8).”

Slik jeg tolker dommen må det være klart at såfremt det foreligger et lovverk som åpner for former for overvåkning, så kan dette i seg selv være et inngrep, da trusselen om overvåkning vil gripe inn i borgernes bruk av post- og teletjenester. Dette understreker det jeg skriver over om at det ikke bare er aktive inngrep/myndighetshandlinger, men også vedtagelse av lovverk og tilretteleggelse for gitte handlinger i det offentliges regi som faller innenfor inngrepsbegrepet. Det er vanskelig å sette spesifikke og klare grenser for hva som ligger i begrepet “inngrep”. Rettspraksis bærer preg av å være skjønnsorientert og veldig konkret. Samtidig er det sjelden her striden står. Ofte slår retten fast at det foreligger et inngrep for så å legge større vekt på nødvendighetsvurderingen og kravet til lovkvalitet.

Et moment som synes å avgjørende for rettens vurdering særskilt i saker om inngrep i retten til respekt for korrespondanse, er at det ofte er vanskelig for borgerne å dokumentere reelle inngrep, spesielt i avlytting/overvåkningssituasjoner, det er dermed naturlig at også potensielle inngrep har en plass, hvis ikke ville beskyttelsen mot denne typen inngrep være høyst illusorisk. I de fleste situasjoner av denne natur vil jo borgerne ikke sitte på verken konkrete bevis eller andre indikasjoner utover mistanker.

Inngrepsbegrepet er dermed ikke lett å definere presist, de fleste former for myndighetsutøvelse, maktutøvelse eller lignende tiltak som gjøres på statenes vegne eller av statene selv og griper inn i rettigheter etter traktaten, vil slik jeg tolker domstolens praksis, falle inn i inngreps-sekken. Det er ikke et stort behov for å nedfelle en presis tolkning av dette begrepet, verken generelt eller for min problemstilling. I forhold til min problemstilling vil det være vanskelig å komme utenom at generell lagring av data er et inngrep og drøftelsen vil sådan ikke ha sin hovedvekt her.

Krav til lov.

Et videre krav etter art. 8, er et krav til at inngrep må være hjemlet i nasjonal lov. Kravet til lov innebærer ikke bare at det skal foreligge en nasjonal lov som regulerer inngrepet, men innebærer også et kvalitetskrav til loven(e). Lovreglene som foreligger må være tilgjengelige, de må gjøre situasjonen forholdsvis forutsigbar for borgerne og de må være klare/foreståelige nok til at den gjengse borger, om enn med rådgivning, kan forutse sin rettsposisjon. Dette fremgår av en rekke dommer, men spesielt i Silver and others-dommen fremgår det presist og tydelig:

“Firstly, the law must be adequately accessible: the citzen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case. Secondly, a norm cannot be regarded as ‘law’ unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to forsee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail”

Borgerne må altså, slik jeg tolker dommen, ha mulighet til å forutse sin rettsposisjon og hvilke konsekvenser handlinger de planlegger å foreta kan komme til å ha. Man må kunne regulere oppførselen sin i forhold til det regelverk som foreligger. Rettspraksis på dette området legger relativt strenge kvalikative bånd på lovgivermyndigheten til konvensjonsstatene, noe også rettspraksis viser. Spesielt sterkt skjønnsorienterte lovverk på sentrale livsområder som nyter godt av konvensjonens beskyttelse blir ofte diskvalifisert av retten. En for vid skjønnskompetanse for forvaltning og offentlige myndigheter for øvrig vil gjøre inngrepsmulighetene vilkårlige og dermed undergrave den beskyttelsen lovkravet gir mot nettopp dette: vilkårlige inngrep i rettighetene etter art. 8.

Dette belyser den relative og dynamiske naturen dette lovskravet har. Dette fremgår også av Gubi-dommen:

“It should however be recalled that the level of precision required of domestic legislation - which cannot in any case provide for every eventuality - depends to a considerable degree on the content of the instrument considered, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed (see, as the most recent authority, the Chorherr v. Austria judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-B, pp. 35-36, para. 25).”

Retten sier her relativt tydelig at kravet til lov er relativt slik jeg ser det, en naturlig forståelse av ordlyden i dommen tilsier at man kan sette sterkere krav til kvaliteten på nasjonale lover, jo mer alvorlig de griper inn i en rettighet etter traktaten og jo mer sentralt i traktaten inngrepet ligger. En lik ordning er naturlig, da statenes skjønnsrom bør være (og er, slik jeg tolker rettspraksis) større når det gjelder mindre inngrep og mer perfifere deler av rettighetene, samtidig som EMD bør være strengere jo nærmere kjernen i en rettighet man kommer. Er det snakk om å gripe inn mot sentrum av rettigheten krever det særskilt presise lovtekster og tilgjengelighet for allmenheten. Er det snakk om vanskelig tilgjengelig lovtekst, mangelfull lovtekst og/eller regulering via forskrifter, kan statene reparere disse manglene ved å ha et ellers velfungerende system av sikkerhetskontroller i form av eksterne/uavhengige granskningsorganer og/eller demokratisk kontroll med aktiviteten. Det er flere eksempler fra rettspraksis som eksemplifiserer dette. Spesielt systemer med ombudsmenn og/eller komitèer der representanter fra opposisjonen er med, blir sett på som en trygg foranstaltning i en slik kontekst. Domstolskontroll er på lik linje med slike tiltak en sikkerhetsanordning som kan veie opp for manglende lovtekst eller et i overkant skjønnsorientert regelverk.

Alt i alt er det også her en utpreget konkret og skjønnsmessig vurdering som må ligge til grunn. Man må ta høyde for de nasjonale myndigheters nærhet til faktum, man må gi de nasjonale myndigheter tilstrekkelig rom for å utarbeide sitt lovverk, men samtidig må man sikre seg at loven, de sikkerhetsordninger som eksisterer og forholdene for øvrig samlet sett møter de krav EMD stiller.

Nødvendig i et demokratisk samfunn.

Jamfør ordlyden i art. 8 og rettsprakis, er det en forutsetning for at man skal kunne foreta et inngrep, at det er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det neste steget i rettens tradisjonelle drøftelse er dermed å avgjøre hvorvidt tiltaket er nødvendig. Heri ligger det jf en ganske entydig rettspraksis en proposjonalitetsvurdering. Veier inngrepets positive konsekvenser opp for de ulemper det medfører? Finnes det mindre inngripende tiltak som medfører de samme positive eller tilnærmelsesvis de samme positive virkninger? Dette er et av momentene som nok skaper de største problemene og oftest er på spissen i rettspraksis. Statene er gitt et relativt stort skjønnsrom her, men det er likevel klar praksis fra retten på at den griper inn hvis den anser inngrep for å være ikke-proposjonale, ikke-nødvendige eller når det er sannsynliggjort at andre og mindre inngrep kunne blitt iverksatt.

Det kommer fra ordlyden “nødvendig” at det må foretas en vurdering av disse momentene opp mot hverandre. For at et inngrep skal være nødvendig, så kan det ikke foreligge mindre inngripende tiltak som dekker samme behov, det må også foreligge et behov som gjør at inngrepet er rettferdiggjort. I Olsson-dommen blir dette kravet forsøkt presisert:

“According to the Court’s established case-law, the notion of necessity implies that an interference corresponds to a pressing social need and in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued.”

Det må altså for det første foreligge presserende sosiale behov og videre presiserer retten at inngrepet må være proposjonalt i forhold til det legitime mål som søkes nådd (mer om legitime mål nedenfor). Slik jeg tolker uttalelsen legger retten til grunn at det er et strengt krav om nødvendighet for å legitimere inngrep i rettighetene etter artikkel 8 (Dette er for øvrig et krav som er gjennomgående for inngrep i andre rettigheter etter traktaten). Samtidig har retten i bl.a Handyside-dommen fastslått at nødvendighetskravet etter art. 8 gir statene et større skjønnsrom enn ordlyden i art. 2 og 15, “absolutt nødvendig” og “strengt nødvendig”. Slik jeg tolker Handyside-dommen, anser retten statene til å være nærmere både faktum og juss, og at de dermed i større grad har mulighet til avgjøre hvorvidt et tiltak/inngrep er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det er vanskelig å komme med en konkret sondring mellom dette skjønnsrommet og domstolens prøving av presserende sosiale behov og proposjonalitet, da dette i all hovedsak baserer seg på konkrete drøftelser på en sak-til-sak basis. Rettspraksis har vist at domstolen i stor grad ser på de aktuelle skadevirkninger. I forhold til art. 8 er det sjelden økonomiske eller andre materielle skadevirkninger som er aktuelle, men derimot sosiale og/eller politiske skadevirkninger. Inngrep i borgernes privatssfære, familieliv, hjem og korrespondanse vil ofte gi seg utslag i endrede kommunikasjonsmønster og minsket sosial interaksjon. Dette har man sett flere eksempler på både i Øst-Europa de siste tiår, men også andre steder i verden. Som nevnt har det blitt gjennomført en undersøkelse i Tyskland som viser at et flertall av de spurte vil endre sine kommunikasjonsvaner som følge av datalagring. Det er vanskelig å rent praktisk veie denne typen endringer opp mot eventuell kriminalitetsbekjempelse, men retten til å kommunisere fritt er en av kjernemomentene i art. 8, inngrep som tydelig forandrer kommunikasjonsmønstre må det dermed, for å være proposjonale, utgjøre en merkbar endring i kriminalitetsbilde. (Note to self: Må jeg her ha flere referanser til studier på kommunikativ adferd?)

Legitime mål

Avslutningsvis i rekken av underproblemstillinger under art. 8 ligger spørsmålet om hvorvidt staten har fulgt et legitimt mål. Listen over legitime mål er relativt lang og dekker de fleste formål myndigheter skal kunne ha for inngrep:

“Hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter”

Det er sjelden at dette utgjør et problem i praksis. Som nevnt over vil de aller, aller fleste inngrep fra offisielt hold søke å tjene et av målene over. Som oftest vil man også kunne peke på flere av formålene i art. 8. I mitt tilfelle er det snakk om både å beskytte andres rettigheter og friheter, forebygge uorden eller kriminalitet samt hensynet til den nasjonale sikkerhet. Jeg vil ikke gå nærmere innpå de forskjellige formål da disse gir statene et stort skjønnsrom og tilnærmelsesvis aldri blir et konflikttema.

Positive versus negative forpliktelser.

Det foreligger en hel del rettspraksis på at det ikke bare foreligger en negativ plikt til å ikke gripe inn i retten til privatliv, hjem, familieliv og korrespondanse, men også en positiv forpliktelse for konvensjonslandene til å aktivt legge til rette for at borgerne skal kunne nyte godt av disse rettighetene. Disse sakene grenser ofte opp mot art. 13 om effektivt virkemiddel. Jeg vil ikke i særlig stor grad gå inn på dette skillet og forholdet til positive forpliktelser, da dette i liten grad er relevant for min oppgave.

Gullkorn fra barnemunn

http://www.dagbladet.no/magasinet/2008/05/07/534650.html

"- I bakhodet har jeg noe som nåværende justisminister Knut Storberget en gang sa til bladet Ny Tid. Han sa: Hvis en nordmann under krigen gikk til en tysk bunkers og sprengte seg selv og soldatene i lufta, ville det vært en patriotisk handling. Det kan være noe å tenke på. "

Nå er det vel svært få som reagerer på palestinske angrep mot israelske militærposter og militære mål. Det er den lange rekken av angrep på sivile mål som er problemet og det mange reagerer på. Å sette opp stråmannen "alle reagerer på angrep på Israelske militære mål" gjør det selvsagt veldig enkelt å argumentere.




"Jeg var ateist, og det å være ateist er også en trosoppfatning. Man vet at det ikke fins noen gud, men hvordan kan man vite det? Ingen har belegg for å vite noe som helst. Det er et standpunkt på sandgrunn. Så satt jeg og ventet på en eller annen flyplass nede i Tyskland og tenkte gjennom disse spørsmålene. Og kom fram til at jammen tror jeg at Gud fins likevel."

Jeg er fristet til å vise til Bertrand Russel: "det å være ateist er også en trosoppfatning, man vet at det ikke finnes en stor tekjele i bane rundt solen, men hvordan kan man være sikker på at det ikke er en stor tekjele ved sola?". Det at man logisk sett ikke kan bevise en negativ, gjør ikke Lindstads argument noe særlig bedre. Det at man ikke kan bevise at en gud ikke finnes, tilsier ikke at det er særlig sannsynlig at en gud faktisk finnes. I det store og hele kan man vel kalle "gud finnes ikke" for en faktasetning. spesielt jf. Stephen Jay Gould:

In science, "fact" can only mean "confirmed to such a degree that it would be perverse to withhold provisional assent."








"- Det du egentlig mener, er at de kan være homofile, men at de ikke kan ha sex?

- Jeg tror det er det jeg mener, ja. Jeg innser at seksualitet er en sterk drift i et menneske, men det er ingen selvsagt rett at man skal få lov til å leve ut sin seksuelle legning. Kanskje de bør tenke gjennom om de skal prøve å kontrollere dette litt. Vise tilbakeholdenhet."

Trond Ali lindstad mener altså at det ikke er en menneskerett å leve ut sin seksuelle legning. Hva begrunnar han så det med? Hva slags moralunivers er det Lindstad lever i? Hvorfor skal ikke homofile få lov til å leve ut sin seksuelle legning i den grad Linstad gjør det? Jeg er fristet til å si at Lindstads heteronormativitet er skremmende fordomsfull, korttenkt og middelaldersk.







"Mens debatten raste i den norske offentligheten, skrev Trond Ali Linstad en hyllest til dem som går med hijab eller skaut: «En ting er at du er vakker! Med hijaben trukket over håret, utstråler du verdighet. I ledige og sømmelige klær, viser du hvem du er; deg, et oppegående menneske, med tanker og refleksjoner. Kjønnslighet toner du ned. Din bror er stolt av deg»."

Så kvinner som velger å kle seg som de vil, uten hijab, de er ikke verdige, de er ikke oppegående, de har ikke tanker og refleksjoner...? Videre ser jeg ikke helt hvorfor man først skal ha et veldig heteronormativt samfunn der kvinneroller og mannsroller er utrolig definerte og meislede, samtidig som man skal tone ned kjønnslighet...?

Jeg tror de fleste oppegående mennesker kan være enige i at å bedømme en kvinne (eller en manns) "verdighet" utifra antrekk i beste fall er fordomsfullt.

Ulovfestet ekstinksjon.

Jeg har de siste dagene lest artikkelen "Ulovfestet ekstinksjon" (Injuria nr. 6/2003), de dommene som nevnes der samt det noen lærebøker sier om emnet. Jeg må innrømme at jeg til dels ikke har blitt noe særlig klokere, ikke fordi det de lege lata nødvendigvis er problematisk å slå fast rettstilstanden i de særtilfeller Høyesterett har behandlet, men fordi det er vanskelig å utkrystallisere prinsipielle og sentrale momenter fra sakene.

Jeg vil først prøve å kommentere Fjellhus-dommen (Hytteprodusent ble tilkjent eiendomsrett til hytte på festet grunn. Produsenten hadde ikke gitt fra seg eiendomsretten til hytta. Kjøperen hadde ervervet den i god tro fra tredjemann som ikke selv hadde eiendomsrett. Denne tredjemann hadde ikke grunnbokshjemmel til hytta, og grunneieren som hadde grunnbokshjemmel, hadde bare festet bort grunnen. I forhold til ekstinksjonsreglene ble hytta ansett som fast eiendom. Ekstinksjonsreglene i tinglysningsloven kom ikke til anvendelse. Selv om man neppe kan utelukke ekstinktivt erverv av fast eiendom utenom reglene i tinglysningsloven, skal det iallfall sterke grunner til. Etter en totalvurdering fant Høyesterett at vilkårene ikke forelå i dettetilfellet. Hytteprodusenten hadde også krav på vederlag etter lov av 10. april 1969 nr. 17 om hendelege eiendomshøve, §15 annet ledd), den (etter min mening) minst problematiske av dommene. Her kommer Høyesterett frem til, som det fremgår av sammendraget, at kjøperen tross i god tro ikke ekstingverer opprinnelige eiers rett. Det er flere hensyn Høyesterett tar i betraktning her. Både det faktum at kjøper var nærmest til å kontrollere legitimasjon og det at selger i realiteten kun hadde et tynt skinn av legitimasjon var sentralt. Likevel er det utgangspunktet til Høyesterett jeg her vil fokusere på. I innledningen skriver Aasland: "Jeg vil ikke utelukke at det etter omstendighetene kan være plass for ekstinktivt godtroerverv av fast eiendom på ulovfestet grunnlag, men det skal etter min mening i alle fall sterke grunner til for å godta slikt erverv uavhengig av tinglysningsreglene". Etter min mening indikerer Aasland (og dermed Høyesterett) at ulovfestet ekstinksjon av eiendomsrett er en nærmest teoretisk mulighet. De holder døren åpen på gløtt for tilfeller der det kan være plass for dette, men både ordlyden her ("i alle fall sterke grunner" f.eks) og måten Høyesterett senere i dommen behandler spørsmålet, indikerer for meg at det her er snakk om en rettsregel med ytterst smal bruksverdi. 

Når det gjelder den andre Høyesterettsdommen artikkelen i dybde omtaler, Sigdal-dommen, er problemstillingen en litt annen (Tvist om eiendomsrett til fire hyttetomter, som var utskilt og solgt fra gnr. 142 i Sigdal i årene 1965-1971. Da eieren av naboeiendommen, gnr. 143, overtok sin eiendom i 1955, ble grensen mellom de to eiendommer påvist av eieren av gnr. 142. Grensepåvisningen ble godtatt uten at eieren av gnr. 143 sammenholdt denne med den utskiftningsforretning han var i besittelse av og som fastla grensene Han var i den tro at senere utskilling av hyttetomtene skjedde fra gnr. 142. Da det i 1984 ble klart at grensepåvisningen hadde vært feilaktig, gjorde eieren av gnr. 143 krav på å være eier av hyttetomtene, men fikk ikke medhold. Dissens 3-2. Flertallet la til grunn at hytteeierne hadde ervervet eiendomsrett til tomtene på ulovfestet grunnlag ved passivitet fra den annen parts side). Som det fremgår av sammendraget er det her snakk om en litt annen problemstilling enn i Fjellhusdommen, det er her ikke en uredelig tredjemann som skaper problemer, men selger som i stor grad er god tro (om ikke aktsom god tro). Jeg har større problemer med å akseptere Høyesteretts ressonnement i dette tilfellet. Det virker som Høyesterett her ønsker å statuere hevd, men mangler grunnlag for å gjøre dette, samtidig som de ønsker å statuere ekstinksjon, men mangler grunnlag for å gjøre dette også, dermed lander Høyesterett på en mellomting mellom hevd og ekstinksjon, eller en bastard-hevd om man skal bruke et så simpelt begrep. Etter min mening skaper Høyesterett her en ny og tredje vei for å løse rettighetskollisjoner, uten at jeg kan si for sikkert om dette er hensikten (eller hensiktsmessig?). Rettskildebildet blir i alle fall mer uklart og mindre forutsigbart etter dette, hensyn som tradisjonelt har stått sterkt når Høyesterett før har vurdert slike forhold. I dette tilfellet synes det å være en kombinasjon av et objektivt forhold hos egentlige eier (ikke noe å bebreide, men dog hans risiko), tidsmomentet og det faktum at kjøperne har inrettet seg på særdeles tungtveiende vis. Ingen av disse momentene kan tale for å statuere hverken ekstinksjon eller hevd hver for seg, men som sagt virker Høyesterett å lage en kombinasjonsløsning her, der de baker inn ekstinksjonsmomenter i en hevdsvurdering for å kompensere for et kortere tidsrom. 

Forvaltningens skjønnskompetanse.

Når forvaltningen skal treffe avgjørelser er det en forutsetning at de har en hjemmel for dette. Om de hjemler dette i organisasjons- og instruksjonsmyndighet, sedvanerettslig kompetanse, eierrådighet og avtalekompetanse, kompetanseregler i grunnloven eller i de tilfeller som faller utenfor (eller innnenfor) disse kompetansegrunnlagene: i lov, er det første momentet man må ta stilling til. Dette kalles den negative formen for avgrensning til legalitetsprinsippet. Man kan på denne måten ta stilling til grensen for legalitetsprinsippet fra begge sider av "grensen". Dermed kan man ta en avveining rundt f.eks hvor langt avtalekompetansen rekker og vurdere hvorvidt Stortingsbehandling på det gitte området burde være nødvendig. Kommer man innenfor legalitetsprinsippets grenser kreves det hjemmel i lov. Jeg vil i hovedsak konsentrere meg om tilfeller som faller inn under sistnevnte.

Det første man dermed må gjøre er å avgjøre hvilken kompetanse forvaltningen trenger for å treffe en gitt avgjørelse. Kan man hjemle den i avtalekompetansen? Finnes det spesielle kompetanseregler i grunnloven? etc.. Finner man ut hjemmel i lov kreves, må man avgjøre om en slik hjemmel foreligger. Det er første skritt på veien. Når man har funnet et mulig grunnlag, må man så avgjøre hvorvidt dette grunnlaget dekker avgjørelsen det er snakk om. For å avgjøre dette må man tolke den gitte bestemmelsen i tråd med vanlig rettskildemetodikk. Man må tolke ordlyd, se på rettspraksis, se på forarbeider, se på forvaltningspraksis o.s.v. Et spesielt moment på forvaltningsrettens område er skjønnsfriheten forvaltningen har og det at deler av forvaltningens skjønn er fritatt fra domstolskontroll i ordets vanlige forstand. De to forskjellige lærebøkene de fleste bruker (Eckhoff/Smith og Boe) har et litt forskjellig syn på dette. Eckhoff/Smith anser det frie skjønnet som et åpent begrep som kan forekomme i flere ledd av tolkningsprosessen. Både når det gjelder skjønnsmessig subsumsjon OG det man kaller diskresjonært skjønn "hvis, så kan"-skjønnet. Boe derimot anser kun det sistnevnte for å være et fritt skjønn. Han skiller mellom "subsumsjonsskjønn" som er hvis/så-skjønnet (lovanvendelsesskjønn) og "forvaltningsskjønn" kan-skjønnet. Boe skiller også skarpt mellom lovanvendelseskontrollen og skjønnskontrollen.

Ser man disse to synspunkter under ett synes det å være klart at domsstolskontrollen rekker både til faktum, lovtolkning og lovanvendelse, men i mindre grad til skjønnskontroll. Lovtolkningen vil dog i stor grad sette grenser for kan-skjønnsanvendelsen, noe som vil sette skranker for hvordan forvaltningen kan anvende skjønnet. Her kan momenter som utenforliggende hensyn, vilkårlighet, overeksponerte hensyn, urettmessig forskjellsbehandling o.l. vurderes av retten.

Hovedregelen er altså at lovens forståelse og anvendelse alltid kan kontrolleres, men det finnes unntak. Unntak må dog begrunnes særskilt og man bør ha klare holdepunkter for dette. I tillegg vil retten vegre seg for det første å overprøve forvaltningens lovanvendelsesskjønn når vurderingstemaets art er vagt og klart preget av skjønn. For det andre vil klart politiske og faglige vurderingsbetingelser ligge nærmere forvaltningen. Er det derimot etiske og rettsikkerhetspregede regler det er snakk om, skal det mye til for at domstolens prøvingskompetanse anses som innskrenket. Alt dette blir vurderingsmomenter som må tas med i en helhetsvurdering. Er en avgjørelses resultat grovt urimelig vil domstolen strekke sin kompetanse lenger og krav til f.eks begrunnelse (se Isene-dommen) vil bli forsterket.

Skal man prøve å formulere en konsentrert sammenfatning av dette, kan man si at kontroll med lovanvendelsen er kontroll om kompetansebetingelser foreligger. Kontrollen med forvaltningsskjønnet er derimot en kontroll med bruken av skjønnsfriheten. Hovedregelen er at domstolene har full prøvelse av lovtolkning og lovanvendelse og at det er ingen prøvelse av forvaltningsskjønnet. Hvor man er i den enkelte sak beror selvsagt på en tolkning av hjemmelsgrunnlaget som foreligger.

Habilitet i forvaltningen.

Habilitetsreglene i forvaltningslovens (heretter: fvl) §6 gir uttrykk for et grunnleggende prinsipp som gjør seg gjeldende i de fleste rettstradisjoner. Personer som er involvert i en sak skal ikke kunne avgjøre den eller være involvert i den. I forvaltningsloven er dette i stor grad kodifisert i §6.

§ 6. (habilitetskrav).

En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak

a)	når han selv er part i saken;

b)	når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken;

c)	når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part;

d)	når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte;

e)	når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap som er part i saken og ikke helt ut eies av stat eller kommune, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken.

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.

Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.

Ugildhetsreglene får ikke anvendelse dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete.

Rekkevidden av annet og fjerde ledd kan fastlegges nærmere ved forskrifter som gis av Kongen

Dette er en ganske lang og kompleks paragraf, og jeg vil nå gå gjennom de forskjellige momentene man må ta stilling til og hvilke forskjellige avveininger man kan/skal foreta. Det første man må ta stilling til er hva som faller inn under begrepet "offentlig tjenestemann" i første ledd. Går man til fvl §2 finner man en definisjonsliste, her er offentlig tjenestemann definert slik:

d)offentlig tjenestemann, en embetsmann eller annen som er ansatt i statens eller en kommunes tjeneste;

Her er både sakkyndige, eksperter o.l. med, begrepet "tjenestemenn" vi finner i §6 blir dermed noe snevert og lite dekkende på hva det de facto er ment å beskrive. Det er en langt videre betydning som blir lagt til grunn både i relasjon til fvl §2 og rettspraksis/forvaltningspraksis.

Det neste man må ta stilling til er hva en avgjørelse er. Det første man kan slå fast at det er langt videre enn begrepet "vedtak" slik det defineres i §2. Som Eckhoff/Smith sier i sin lærebok er det mer sentralt at man legger vekt på om det er behov for habilitetsregler på et område enn de språklige avveiningene rundt hva ordet "avgjørelse" betyr. Man er videre også inhabil til å forberede en avgjørelse.

Den videre oppbygningen av fvl §6 er rent strukturelt slik at det i første ledd kommer en liste med vilkår som gjør en direkte inhabil. Her er det ingen avveining eller rom for skjønn, her er det applisering av faktum i forhold til lovteksten. Deretter følger andre ledd, der det i langt større grad er åpent for skjønnsavveininger. Man kan anse første ledd som et nett som fanger opp de mest vanlige problemene og andre ledd som et mer spesialisert verktøy som kan ta seg av avvik og uvanlige tilfeller. Det er flere ting man bør legge merke til i andre ledd.

For det første er det begrepet "særegne forhold" man må tolke nærmere. Her viser både rettspraksis og teori at det må være forhold utover det normale. At en kommunestyrerepresentant som har et barn med psykiske problemer stemmer over tiltak i det generelle psykiske helsevern kan ikke anses som inhabilt, derimot er det noe annet om han skulle være med på avgjørelser om tjenester direkte relatert til sitt barn.

Det neste momentet man kan merke seg er "egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet". Her er det altså tilliten utad som er poenget. Et godt eksempel her er minsteren som gav seg selv konsesjon etter reglene i fjerde ledd. Selv om avgjørelsen muligens var helt kurrant og fri for skjønn vil det se merkelig utad og det vil svekke tilliten hos publikum til hans upartiskhet.

Videre skal det legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe. Her er det nok at en jordeier i et kommunestyre er med på å avgjøre en reguleringsplan som gir ham store økonomiske fordeler i fremtiden, eller en videobutikkeier som begrenser muligheten for andre lignende butikker til å starte gjennom sitt engasjement i kommunestyret.

Den særlige fordelen, tap eller ulempen gjelder ikke bare personen, men også personer han har nær personlig tilknytning til. Her må man respektere de grenser lovgiver har satt opp i første ledd. Man blir ikke uten videre inhabil hvis man er tremeninngen til noen som får en sterk fordel, hvis man da ikke kan påvise nær personlig kontakt utover dette. De grensene lovgiver har satt opp i første ledd bør respekteres. Når det gjelder avveiningen både når det gjelder graden av fordel/interesse og hvor nært tilknyttet personen som skal ta avgjørelsen er, er dette to kurver som er motsatt proposjonale. Jo større distanse det er mellom personen som skal ta avgjørelsen og vedkommende som får fordelen, jo større må fordelen/interessen være for at det skal bryte med reglene om inhabilitet. Likt blir det også motsatt vei, er det en nær kobling mellom tjenestemannen og vedkommende som får fordelen, er kravet til fordelens størrelse marginalt. En lignende avveining finner man i forhold til fvl. §6 andre ledd og fjerde ledd. Er det en avgjørelse som regelbundet og faktum er klart kan man lempe på reglene i andre ledd, selv om man ikke nødvendigvis er helt over i en situasjon dekket av fjerde ledd. Motsatt er det når saken bærer preg av å være vanskelig og særdeles skjønnsbetinget, da bør kravene til habilitet være strengere.

Tredje ledd i fvl. §6 sier at en underordnet tjenestemann ikke kan treffe avgjørelse om hans direkte overordnede er inhabil. Dette er for å forhindre situasjoner der et behov eller et ønske om å tilfredsstille sin overordnedes ønsker bevisst eller ubevisst vil spille inn. Det motsatte er også et problem, at man vil bevise at man IKKE vil gjøre dette og dermed ender opp med å behandle vedkommende sak strengere enn andre.


Når det gjelder fjerde ledd, er det kun helt kurrante avgjørelser, strengt regelbundne avgjørelser, som dekkes. Videre må man også ta hensyn til publikums tillit. Hvis det er fare for at publikum kan miste tilliten til forvaltningens saksbehandling bør man ta nærmere stilling til habilitetsspørsmålet.

(Kilder: Forvaltningsrett - Eckhoff/Smith)

Kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende effekt

EØS-avtalens artikkel 11 lyder: "Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom medlemsstatene". Opprinnelig var det nok det første leddet, som omtaler kvantitative importrestriksjoner, som var sentralt, men i nyere tid er det "tiltak med tilsvarende virkning" som er i fokus. Det sentrale er å avgjøre hva denne uttalelsen favner. Hva er tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Jeg vil i det videre bruke EF-domstolens sentrale dommer på området for å illustrere utviklingen frem til det som i dag er gjeldende rett. Hjemmelen for dette finner jeg både i homogenitetsprinsippet i EØS avtalens fortale og artikkel 1, samt reglene om EU-konform tolkning i EØS artikkel 6 og ODA artikkel 3.

Den første sentrale dommen rundt denne problemstillingen var Dassonville, der vi har den berømte (eller skal vi si beryktede?) Dassonville-formuleringen fra. EF-domstolen slår her fast at

"Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen som direkte, indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt kan hindre samhandelen i Fællesmarkedet må ansees som en foranstaltnign med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner"

Denne formuleringen favner svært bredt og viser at EF-domstolen legger en særs vid forståelse av begrepet til grunn. Dassonvilledommen omhandlet parallellimport av brennevin til Belgia. Sakens kjerne var her hvorvidt strenge/strikte krav til opprinnelsesmerking som var vanskelige for parallellimportører å møte brøt med reglene om kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning. Domstolen sier videre at autentikasjonskrav godt kan brukes med hensyn til forbrukerne, men at det da må brukes fornuftige metoder ("these measures should be reasonable"), at de ikke skal hindre handelen mellom statene og avslutningsvis at konsekvensen er at muligheten er til stede for alle innbyggere i statene. Etter denne dommen kom også Casiss de Dijon, der utviklingen gikk enda et hakk videre. Denne dommen medførte at selv restriksjoner som rammet interne produkter (produkter produsert i statene, ikke importert utenfra) og importprodukter (produkter importert fra en av de andre EØS-statene. Et av de viktige skillene mellom EØS og EU er at EØS ikke er en ekstern tollunion slik EU er, noe som er både et viktig tolkningsmoment og et sentralt praktisk problem) likt kunne rammes av restriksjonsforbudet. Denne linjen ble videreført i Cinétèque og Oosthoek og toppet seg siden i de såkalte søndagssakene der man tydelig ser hvor langt dette prinsippet ble strukket. I 1993 fant EF-domstolen grunn til å snevre inn praksisen og la statene få et større handlingsrom når det gjaldt interne restriksjoner. Dette kom i Keck-saken. Domstolen kom her frem til at adgang til markedet (produktkrav, hvilke produkter som kommer inn til markedet) fortsatt skal behandles etter Dassonville/Casiss de Dijon der restriksjonsforbudet er sentralt. Derimot vil markedsadferd reguleres etter et diskrimineringsforbud. Det medfører at regelverk som f.eks regulerer bestemte former for salg ikke falle inn under EØS artikkel 11.

Jeg vil her prøve å komme med et kortfattet sammendrag av rettstilstanden: Opprinnelsesbestemte tiltak vil alltid falle inn under forbudet mot importrestriksjoner i EØS artikkel 11. Opprinnelsesnøytrale tiltak må måles opp mot Keck og Casiss de Dijon for å avgjøre om de utgjør en restriksjon som faller inn under artikkel 11. Hvis den opprinnelsesnøytrale regelen regulerer markedsadgang faller den inn under Casiss de Dijon (både mtp regelen og unntaket, direkte opprinnelsesbestemte tiltak vil kun kunne godkjennes med den uttømmende listen i artikkel 13, opprinnelsesnøytrale tiltak som regulerer markedsadgangen jf. Casiss De Dijon vil kunne hjemles i ulovfestede unntaksregler fastlagt av domstolen). Regulerer derimot det opprinnelsesnøytrale tiltaket markedsadferden, faller det inn under Keck-doktrinen og antas ikke å direkte, indirekte, aktuelt eller potensielt å hindre samhandelen i henhold til Dassonville-formelen. Et sentralt moment her er at tiltak som indirekte diskriminerer utenlandske varer faller inn under de samme regler som opprinnelsesnøytrale tiltak jf de Agostini og Sass-saken.

Et annet moment det kan være verdt å merke seg er adekvansregelen. Dette er et krav som oppstilles av EF-domstolen i tillegg til de begrensningene Keck-dommen oppstiller. I Motorradcenter-dommen gjør domstolen det klart at et krav ikke må være for usikkert og indirekte om det skal nå frem. Hvis forholdet mellom det som anses å være en importrestriksjon og konsekvensene av denne er for indirekte og avledet kan det ikke regnes som å være en importrestriksjon.

Når det gjelder unntaksreglene er det viktig å merke seg at det er forskjell på unntak mtp opprinnelsesnøytrale og opprinnelsesbestemte tiltak (diskriminerende og ikke-diskriminerenede tiltak.. diskriminasjon versus restriksjon). Når det gjelder opprinnelsesbestemte tiltak er det kun unntakene i EØS artikkel 13 som kan brukes som hjemmel for å unngå forbudet. Jeg vil ta for meg denne delen av unntaksreglene først. Listen man finner i artikkel 13 er uttømmende og domstolen tolker den snevert og strengt.

Art 13. Bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Slike forbud eller restriksjoner må dog ikke kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene.

Her er det flere momenter man må ta stilling til. For det første må restriksjonen/forbudet faktisk være begrunnet ut i fra de hensyn staten gjør gjeldende. Det må være en de facto begrunnelse, ikke en papirbegrunnelse som i realiteten skjuler den bakenforliggende, virkelige, årsak. Tiltaket må være nødvendig. I dette kravet ligger det to elementer, tiltaket må være både egnet til å ivareta det hensyn det er snakk om i tillegg til at det også må være forholdmessig i forhold til det mål man vil oppnå. Det må altså være en viss sammenheng mellom det mål man ønsker å oppnå og de midler man bruker. Generaladvokaten forklarer dette grundig i sin uttalelse i vannskuterdommen i Sverige. Dette skjønnet, beskyttelsesmetodeskjønnet, overprøver EF-domstolen i sin helhet. Når det gjelder beskyttelsesnivå er derimot domstolen mer tilbaketrukken og stiller statene langt friere. Dette forhindrer dog ikke at domstolen kontrollerer at beskyttelsesnivået ikke kan oppnås med mindre inngripende midler. Når det gjelder ikke-dokumenterte farer blir statene gitt et føre-var-rom for skjønn. Hvis det er fare for f.eks miljøskade, kan statene gå langt i sine restriksjoner selv om miljøfaren ikke er 100% bevist, dette kalles føre-var-prinsippet.

Når det gjelder hvilke unntak som kan påberopes når det gjelder opprinnelsesnøytrale tiltak og indirekte diskriminerende tiltak er listen langt større. Det er ikke her noen lovfestet uttømmende liste, men derimot rettspraksis man må forholde seg til. Det som er hevet over enhver tvil er at økonomisk hensyn ikke kan påberopes, da dette vil stride mot målsetningen om et integreert marked med målsetning om å ligne et internt marked. Derimot er det mange andre hensyn som kan påberopes. Offentlig sikkerhet (Aime Richardt), offentlig orden (Thompson) o.l. hensyn vil kunne påberopes, i tillegg til miljøet og andre generelle, almenne hensyn.


(Kilder: EØS-rett - Sejersted, Arnesen, Rognstad, Foyn, Kolstad)

Sekundærlovgivning - Forordninger og Direktiver.

Utenom selve traktatene er det sekundærlovgivningen som regulerer statenes oppførsel innad i EU. De to formene for lovgivning EU benytter seg av er forordninger og direktiver.

Forordninger har direkte virkning og gjelder i sin fullstendige form i alle land når den blir vedtatt på EU-nivå. Medlemsstatene har ikke mulighet til å tilpasse disse til nasjonal rett, omskrive dem, tolke dem eller annet.

Direktiver er derimot mer "løse" i formen. Dette er regler der det er direktivets målsetning som er bindende for staten, men gjennomføringsmetoder er opp til staten selv å bestemme. Når direktiver vedtas får statene en frist på normalt sett seks til tolv måneder på å gjennomføre den, hovedregelen er at direktiver ikke får virkning i nasjonal rett før de er gjennomført. Det er flere ulovfestede krav til gjennomføringen av direktiver. Hovedkravet er at statene gjennomfører direktivet på en slik måte at det fremgår klart for borgerne hva regelen er. Videre må det fremgå av lov/forskrift hvilke rettigheter/plikter borgerne må forholde seg til, det er ukke mulig å gi en vag lov/forskrift som blir presisert i forarbeider. Det finnes et ulovfestet unntak fra regelen om ikke-direkte virkning for direktiver. Hvis statene ikke gjennomfører et direktiv innen tidsfristens utløp kan det gis direkte virkning hvis visse vilkår møtes. Det første kravet er da (selvsagt) at tidsfristen må være utløpt, det andre er at teksten gir klare og tydelige rettigheter til borgerne, for det tredje er det bare direktiver som gir borgerne rettigheter overfor staten som kan gis direkte virkning. Direktiver som regulerer forholdet mellom forskjellige borgere og/eller gir borgerne plikter overfor staten kan ikke gis direkte virkning.

Når det gjelder gjennomføring av rettsakter i EØS fra EU-systemet er det et underliggende prinsipp at EØS skal utvikle seg dynamisk i takt med EU. Homogenitetsprinsippet står også særdeles sentralt og sterkt. Formelt sett har ikke EFTA-statene overført lovgivningskompetanse til overnasjonalt nivå, men i praksis forutsetter prinsippet om en dynamisk utvikling mellom de to traktatentitetene at det EFTA-statene må godta forordninger og direktiver lojalt, rent politisk kan man snakke om en plikt. For å gjøre den dynamiske prosessen mer effektiv har man et forenklet system der EØS tar over EU-rettsakter via en forenklet prosedyre. Denne forenklete prosedyren gjelder (selvsagt) kun rettsområder som allerede er omfattet av EØS, man kan ikke utvide EØS gradvis ved hjelp av forordninger og direktiver. Dette skaper tildels kompliserte forhold der rettsakter fra EU har deler som dekker både EØS-området og områder utenfor EØS-avtalens område. Jf. EØS artikkel 102 (1) er det EØS-komiteens ansvar å treffe beslutning om endring i vedleggene til EØS-avtalen (Sekundærlovgivningen). Denne komiteen består av tjenestemenn/byråkrater med et gitt politisk forhandlingsmandat fra hjemstaten. I realiteten er behandlingen særs begrenset, da forordningene og direktivene er ferdigbehandlet fra EUs side. Det komiteen i realiteten gjør er å avgjøre hvilke av EU-rettens rettsakter som skal tas inn i EØS-avtalen og hvor de skal plasseres.

Når det gjelder gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett er det forskjellige metoder som har blitt brukt. Som nevnt i et tidligere innlegg har både aktiv transformasjon, inkorporasjon og passiv transformasjon blitt brukt. En sentral forskjell på EFTA-landene i EØS og EU-samarbeidet er graden av overnasjonalitet (formelt sett er ikke EFTA/EØS-samarbeidet overnasjonalt overhodet, praktisk.. tja), dette vil også sette sitt preg på gjennomføringen av forordninger og direktiver. Hverken forordninger eller direktiver kan få direkte virkning i Norge, noe som følger av nettopp den manglende overnasjonaliteten, men Norge plikter å gjennomføre forordningene ordrett i tillegg til å vedta nasjonale bestemmelser for å sikre at forordningene blir etterlevd. Som i EU har Norge muligheten til å velge metoder for å implementere direktiver selv, så lenge hovedregelen om at rettstilstand blir klar, utvetydig og tilgjengelig for borgerne slik at de kan forutberegne sin rettstilstand blir fulgt.

En problemstillingene ved forhandlingen om EU, EFTA og EØS var hvorvidt de dynamisk oppdaterte EØS-reglene skulle gis forrang internt i EFTA-landene. I EU-retten ligger en slik forrang i de overnasjonale myndighetene, i EØS-retten har det blitt implementert anderledes, der er forrangen forankret i nasjonalt regelverk, slik omgår man problemstillingen rundt det overnasjonale i EU-retten. Et annet problem jeg også har omtalt tidligere er at EØS-regler ofte blir omskrevet og tatt inn i Norsk lov uten noen form for etikett eller noe som indikerer at det ikke er en del av homogen norsk rett, dette skaper problemstillinger rundt trinnhøyde i forhold til EØS-lovens paragraf 2 og forrangsprinsippet.

Når det gjelder erstatningsplikt for manglende gjennomføring av direktiver/forordninger ble dette fastslått av EFTA-domstolen i Sveinbjörgdottir-saken i 1998, kriteriene for et slikt ansvar er at den ikke-gjennomførte EØS-regelen må gi private rettigheter, videre må det være årsakssammenheng mellom den manglende gjennomføringen og tapet den private lider, for det tredje må det være et kvalifisert brudd på gjennomføringsforpliktelsen for å betinge et erstatningsansvar.

(Kilder: Sejerstad, Arnesen, Rognstad, Foyn - EØS-RETT 2. utg.)