Ulovfestet ekstinksjon.

Jeg har de siste dagene lest artikkelen "Ulovfestet ekstinksjon" (Injuria nr. 6/2003), de dommene som nevnes der samt det noen lærebøker sier om emnet. Jeg må innrømme at jeg til dels ikke har blitt noe særlig klokere, ikke fordi det de lege lata nødvendigvis er problematisk å slå fast rettstilstanden i de særtilfeller Høyesterett har behandlet, men fordi det er vanskelig å utkrystallisere prinsipielle og sentrale momenter fra sakene.

Jeg vil først prøve å kommentere Fjellhus-dommen (Hytteprodusent ble tilkjent eiendomsrett til hytte på festet grunn. Produsenten hadde ikke gitt fra seg eiendomsretten til hytta. Kjøperen hadde ervervet den i god tro fra tredjemann som ikke selv hadde eiendomsrett. Denne tredjemann hadde ikke grunnbokshjemmel til hytta, og grunneieren som hadde grunnbokshjemmel, hadde bare festet bort grunnen. I forhold til ekstinksjonsreglene ble hytta ansett som fast eiendom. Ekstinksjonsreglene i tinglysningsloven kom ikke til anvendelse. Selv om man neppe kan utelukke ekstinktivt erverv av fast eiendom utenom reglene i tinglysningsloven, skal det iallfall sterke grunner til. Etter en totalvurdering fant Høyesterett at vilkårene ikke forelå i dettetilfellet. Hytteprodusenten hadde også krav på vederlag etter lov av 10. april 1969 nr. 17 om hendelege eiendomshøve, §15 annet ledd), den (etter min mening) minst problematiske av dommene. Her kommer Høyesterett frem til, som det fremgår av sammendraget, at kjøperen tross i god tro ikke ekstingverer opprinnelige eiers rett. Det er flere hensyn Høyesterett tar i betraktning her. Både det faktum at kjøper var nærmest til å kontrollere legitimasjon og det at selger i realiteten kun hadde et tynt skinn av legitimasjon var sentralt. Likevel er det utgangspunktet til Høyesterett jeg her vil fokusere på. I innledningen skriver Aasland: "Jeg vil ikke utelukke at det etter omstendighetene kan være plass for ekstinktivt godtroerverv av fast eiendom på ulovfestet grunnlag, men det skal etter min mening i alle fall sterke grunner til for å godta slikt erverv uavhengig av tinglysningsreglene". Etter min mening indikerer Aasland (og dermed Høyesterett) at ulovfestet ekstinksjon av eiendomsrett er en nærmest teoretisk mulighet. De holder døren åpen på gløtt for tilfeller der det kan være plass for dette, men både ordlyden her ("i alle fall sterke grunner" f.eks) og måten Høyesterett senere i dommen behandler spørsmålet, indikerer for meg at det her er snakk om en rettsregel med ytterst smal bruksverdi. 

Når det gjelder den andre Høyesterettsdommen artikkelen i dybde omtaler, Sigdal-dommen, er problemstillingen en litt annen (Tvist om eiendomsrett til fire hyttetomter, som var utskilt og solgt fra gnr. 142 i Sigdal i årene 1965-1971. Da eieren av naboeiendommen, gnr. 143, overtok sin eiendom i 1955, ble grensen mellom de to eiendommer påvist av eieren av gnr. 142. Grensepåvisningen ble godtatt uten at eieren av gnr. 143 sammenholdt denne med den utskiftningsforretning han var i besittelse av og som fastla grensene Han var i den tro at senere utskilling av hyttetomtene skjedde fra gnr. 142. Da det i 1984 ble klart at grensepåvisningen hadde vært feilaktig, gjorde eieren av gnr. 143 krav på å være eier av hyttetomtene, men fikk ikke medhold. Dissens 3-2. Flertallet la til grunn at hytteeierne hadde ervervet eiendomsrett til tomtene på ulovfestet grunnlag ved passivitet fra den annen parts side). Som det fremgår av sammendraget er det her snakk om en litt annen problemstilling enn i Fjellhusdommen, det er her ikke en uredelig tredjemann som skaper problemer, men selger som i stor grad er god tro (om ikke aktsom god tro). Jeg har større problemer med å akseptere Høyesteretts ressonnement i dette tilfellet. Det virker som Høyesterett her ønsker å statuere hevd, men mangler grunnlag for å gjøre dette, samtidig som de ønsker å statuere ekstinksjon, men mangler grunnlag for å gjøre dette også, dermed lander Høyesterett på en mellomting mellom hevd og ekstinksjon, eller en bastard-hevd om man skal bruke et så simpelt begrep. Etter min mening skaper Høyesterett her en ny og tredje vei for å løse rettighetskollisjoner, uten at jeg kan si for sikkert om dette er hensikten (eller hensiktsmessig?). Rettskildebildet blir i alle fall mer uklart og mindre forutsigbart etter dette, hensyn som tradisjonelt har stått sterkt når Høyesterett før har vurdert slike forhold. I dette tilfellet synes det å være en kombinasjon av et objektivt forhold hos egentlige eier (ikke noe å bebreide, men dog hans risiko), tidsmomentet og det faktum at kjøperne har inrettet seg på særdeles tungtveiende vis. Ingen av disse momentene kan tale for å statuere hverken ekstinksjon eller hevd hver for seg, men som sagt virker Høyesterett å lage en kombinasjonsløsning her, der de baker inn ekstinksjonsmomenter i en hevdsvurdering for å kompensere for et kortere tidsrom. 

Forvaltningens skjønnskompetanse.

Når forvaltningen skal treffe avgjørelser er det en forutsetning at de har en hjemmel for dette. Om de hjemler dette i organisasjons- og instruksjonsmyndighet, sedvanerettslig kompetanse, eierrådighet og avtalekompetanse, kompetanseregler i grunnloven eller i de tilfeller som faller utenfor (eller innnenfor) disse kompetansegrunnlagene: i lov, er det første momentet man må ta stilling til. Dette kalles den negative formen for avgrensning til legalitetsprinsippet. Man kan på denne måten ta stilling til grensen for legalitetsprinsippet fra begge sider av "grensen". Dermed kan man ta en avveining rundt f.eks hvor langt avtalekompetansen rekker og vurdere hvorvidt Stortingsbehandling på det gitte området burde være nødvendig. Kommer man innenfor legalitetsprinsippets grenser kreves det hjemmel i lov. Jeg vil i hovedsak konsentrere meg om tilfeller som faller inn under sistnevnte.

Det første man dermed må gjøre er å avgjøre hvilken kompetanse forvaltningen trenger for å treffe en gitt avgjørelse. Kan man hjemle den i avtalekompetansen? Finnes det spesielle kompetanseregler i grunnloven? etc.. Finner man ut hjemmel i lov kreves, må man avgjøre om en slik hjemmel foreligger. Det er første skritt på veien. Når man har funnet et mulig grunnlag, må man så avgjøre hvorvidt dette grunnlaget dekker avgjørelsen det er snakk om. For å avgjøre dette må man tolke den gitte bestemmelsen i tråd med vanlig rettskildemetodikk. Man må tolke ordlyd, se på rettspraksis, se på forarbeider, se på forvaltningspraksis o.s.v. Et spesielt moment på forvaltningsrettens område er skjønnsfriheten forvaltningen har og det at deler av forvaltningens skjønn er fritatt fra domstolskontroll i ordets vanlige forstand. De to forskjellige lærebøkene de fleste bruker (Eckhoff/Smith og Boe) har et litt forskjellig syn på dette. Eckhoff/Smith anser det frie skjønnet som et åpent begrep som kan forekomme i flere ledd av tolkningsprosessen. Både når det gjelder skjønnsmessig subsumsjon OG det man kaller diskresjonært skjønn "hvis, så kan"-skjønnet. Boe derimot anser kun det sistnevnte for å være et fritt skjønn. Han skiller mellom "subsumsjonsskjønn" som er hvis/så-skjønnet (lovanvendelsesskjønn) og "forvaltningsskjønn" kan-skjønnet. Boe skiller også skarpt mellom lovanvendelseskontrollen og skjønnskontrollen.

Ser man disse to synspunkter under ett synes det å være klart at domsstolskontrollen rekker både til faktum, lovtolkning og lovanvendelse, men i mindre grad til skjønnskontroll. Lovtolkningen vil dog i stor grad sette grenser for kan-skjønnsanvendelsen, noe som vil sette skranker for hvordan forvaltningen kan anvende skjønnet. Her kan momenter som utenforliggende hensyn, vilkårlighet, overeksponerte hensyn, urettmessig forskjellsbehandling o.l. vurderes av retten.

Hovedregelen er altså at lovens forståelse og anvendelse alltid kan kontrolleres, men det finnes unntak. Unntak må dog begrunnes særskilt og man bør ha klare holdepunkter for dette. I tillegg vil retten vegre seg for det første å overprøve forvaltningens lovanvendelsesskjønn når vurderingstemaets art er vagt og klart preget av skjønn. For det andre vil klart politiske og faglige vurderingsbetingelser ligge nærmere forvaltningen. Er det derimot etiske og rettsikkerhetspregede regler det er snakk om, skal det mye til for at domstolens prøvingskompetanse anses som innskrenket. Alt dette blir vurderingsmomenter som må tas med i en helhetsvurdering. Er en avgjørelses resultat grovt urimelig vil domstolen strekke sin kompetanse lenger og krav til f.eks begrunnelse (se Isene-dommen) vil bli forsterket.

Skal man prøve å formulere en konsentrert sammenfatning av dette, kan man si at kontroll med lovanvendelsen er kontroll om kompetansebetingelser foreligger. Kontrollen med forvaltningsskjønnet er derimot en kontroll med bruken av skjønnsfriheten. Hovedregelen er at domstolene har full prøvelse av lovtolkning og lovanvendelse og at det er ingen prøvelse av forvaltningsskjønnet. Hvor man er i den enkelte sak beror selvsagt på en tolkning av hjemmelsgrunnlaget som foreligger.

Habilitet i forvaltningen.

Habilitetsreglene i forvaltningslovens (heretter: fvl) §6 gir uttrykk for et grunnleggende prinsipp som gjør seg gjeldende i de fleste rettstradisjoner. Personer som er involvert i en sak skal ikke kunne avgjøre den eller være involvert i den. I forvaltningsloven er dette i stor grad kodifisert i §6.

§ 6. (habilitetskrav).

En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak

a)	når han selv er part i saken;

b)	når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken;

c)	når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part;

d)	når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte;

e)	når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap som er part i saken og ikke helt ut eies av stat eller kommune, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken.

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.

Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.

Ugildhetsreglene får ikke anvendelse dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete.

Rekkevidden av annet og fjerde ledd kan fastlegges nærmere ved forskrifter som gis av Kongen

Dette er en ganske lang og kompleks paragraf, og jeg vil nå gå gjennom de forskjellige momentene man må ta stilling til og hvilke forskjellige avveininger man kan/skal foreta. Det første man må ta stilling til er hva som faller inn under begrepet "offentlig tjenestemann" i første ledd. Går man til fvl §2 finner man en definisjonsliste, her er offentlig tjenestemann definert slik:

d)offentlig tjenestemann, en embetsmann eller annen som er ansatt i statens eller en kommunes tjeneste;

Her er både sakkyndige, eksperter o.l. med, begrepet "tjenestemenn" vi finner i §6 blir dermed noe snevert og lite dekkende på hva det de facto er ment å beskrive. Det er en langt videre betydning som blir lagt til grunn både i relasjon til fvl §2 og rettspraksis/forvaltningspraksis.

Det neste man må ta stilling til er hva en avgjørelse er. Det første man kan slå fast at det er langt videre enn begrepet "vedtak" slik det defineres i §2. Som Eckhoff/Smith sier i sin lærebok er det mer sentralt at man legger vekt på om det er behov for habilitetsregler på et område enn de språklige avveiningene rundt hva ordet "avgjørelse" betyr. Man er videre også inhabil til å forberede en avgjørelse.

Den videre oppbygningen av fvl §6 er rent strukturelt slik at det i første ledd kommer en liste med vilkår som gjør en direkte inhabil. Her er det ingen avveining eller rom for skjønn, her er det applisering av faktum i forhold til lovteksten. Deretter følger andre ledd, der det i langt større grad er åpent for skjønnsavveininger. Man kan anse første ledd som et nett som fanger opp de mest vanlige problemene og andre ledd som et mer spesialisert verktøy som kan ta seg av avvik og uvanlige tilfeller. Det er flere ting man bør legge merke til i andre ledd.

For det første er det begrepet "særegne forhold" man må tolke nærmere. Her viser både rettspraksis og teori at det må være forhold utover det normale. At en kommunestyrerepresentant som har et barn med psykiske problemer stemmer over tiltak i det generelle psykiske helsevern kan ikke anses som inhabilt, derimot er det noe annet om han skulle være med på avgjørelser om tjenester direkte relatert til sitt barn.

Det neste momentet man kan merke seg er "egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet". Her er det altså tilliten utad som er poenget. Et godt eksempel her er minsteren som gav seg selv konsesjon etter reglene i fjerde ledd. Selv om avgjørelsen muligens var helt kurrant og fri for skjønn vil det se merkelig utad og det vil svekke tilliten hos publikum til hans upartiskhet.

Videre skal det legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe. Her er det nok at en jordeier i et kommunestyre er med på å avgjøre en reguleringsplan som gir ham store økonomiske fordeler i fremtiden, eller en videobutikkeier som begrenser muligheten for andre lignende butikker til å starte gjennom sitt engasjement i kommunestyret.

Den særlige fordelen, tap eller ulempen gjelder ikke bare personen, men også personer han har nær personlig tilknytning til. Her må man respektere de grenser lovgiver har satt opp i første ledd. Man blir ikke uten videre inhabil hvis man er tremeninngen til noen som får en sterk fordel, hvis man da ikke kan påvise nær personlig kontakt utover dette. De grensene lovgiver har satt opp i første ledd bør respekteres. Når det gjelder avveiningen både når det gjelder graden av fordel/interesse og hvor nært tilknyttet personen som skal ta avgjørelsen er, er dette to kurver som er motsatt proposjonale. Jo større distanse det er mellom personen som skal ta avgjørelsen og vedkommende som får fordelen, jo større må fordelen/interessen være for at det skal bryte med reglene om inhabilitet. Likt blir det også motsatt vei, er det en nær kobling mellom tjenestemannen og vedkommende som får fordelen, er kravet til fordelens størrelse marginalt. En lignende avveining finner man i forhold til fvl. §6 andre ledd og fjerde ledd. Er det en avgjørelse som regelbundet og faktum er klart kan man lempe på reglene i andre ledd, selv om man ikke nødvendigvis er helt over i en situasjon dekket av fjerde ledd. Motsatt er det når saken bærer preg av å være vanskelig og særdeles skjønnsbetinget, da bør kravene til habilitet være strengere.

Tredje ledd i fvl. §6 sier at en underordnet tjenestemann ikke kan treffe avgjørelse om hans direkte overordnede er inhabil. Dette er for å forhindre situasjoner der et behov eller et ønske om å tilfredsstille sin overordnedes ønsker bevisst eller ubevisst vil spille inn. Det motsatte er også et problem, at man vil bevise at man IKKE vil gjøre dette og dermed ender opp med å behandle vedkommende sak strengere enn andre.


Når det gjelder fjerde ledd, er det kun helt kurrante avgjørelser, strengt regelbundne avgjørelser, som dekkes. Videre må man også ta hensyn til publikums tillit. Hvis det er fare for at publikum kan miste tilliten til forvaltningens saksbehandling bør man ta nærmere stilling til habilitetsspørsmålet.

(Kilder: Forvaltningsrett - Eckhoff/Smith)

Kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende effekt

EØS-avtalens artikkel 11 lyder: "Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom medlemsstatene". Opprinnelig var det nok det første leddet, som omtaler kvantitative importrestriksjoner, som var sentralt, men i nyere tid er det "tiltak med tilsvarende virkning" som er i fokus. Det sentrale er å avgjøre hva denne uttalelsen favner. Hva er tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Jeg vil i det videre bruke EF-domstolens sentrale dommer på området for å illustrere utviklingen frem til det som i dag er gjeldende rett. Hjemmelen for dette finner jeg både i homogenitetsprinsippet i EØS avtalens fortale og artikkel 1, samt reglene om EU-konform tolkning i EØS artikkel 6 og ODA artikkel 3.

Den første sentrale dommen rundt denne problemstillingen var Dassonville, der vi har den berømte (eller skal vi si beryktede?) Dassonville-formuleringen fra. EF-domstolen slår her fast at

"Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen som direkte, indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt kan hindre samhandelen i Fællesmarkedet må ansees som en foranstaltnign med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner"

Denne formuleringen favner svært bredt og viser at EF-domstolen legger en særs vid forståelse av begrepet til grunn. Dassonvilledommen omhandlet parallellimport av brennevin til Belgia. Sakens kjerne var her hvorvidt strenge/strikte krav til opprinnelsesmerking som var vanskelige for parallellimportører å møte brøt med reglene om kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning. Domstolen sier videre at autentikasjonskrav godt kan brukes med hensyn til forbrukerne, men at det da må brukes fornuftige metoder ("these measures should be reasonable"), at de ikke skal hindre handelen mellom statene og avslutningsvis at konsekvensen er at muligheten er til stede for alle innbyggere i statene. Etter denne dommen kom også Casiss de Dijon, der utviklingen gikk enda et hakk videre. Denne dommen medførte at selv restriksjoner som rammet interne produkter (produkter produsert i statene, ikke importert utenfra) og importprodukter (produkter importert fra en av de andre EØS-statene. Et av de viktige skillene mellom EØS og EU er at EØS ikke er en ekstern tollunion slik EU er, noe som er både et viktig tolkningsmoment og et sentralt praktisk problem) likt kunne rammes av restriksjonsforbudet. Denne linjen ble videreført i Cinétèque og Oosthoek og toppet seg siden i de såkalte søndagssakene der man tydelig ser hvor langt dette prinsippet ble strukket. I 1993 fant EF-domstolen grunn til å snevre inn praksisen og la statene få et større handlingsrom når det gjaldt interne restriksjoner. Dette kom i Keck-saken. Domstolen kom her frem til at adgang til markedet (produktkrav, hvilke produkter som kommer inn til markedet) fortsatt skal behandles etter Dassonville/Casiss de Dijon der restriksjonsforbudet er sentralt. Derimot vil markedsadferd reguleres etter et diskrimineringsforbud. Det medfører at regelverk som f.eks regulerer bestemte former for salg ikke falle inn under EØS artikkel 11.

Jeg vil her prøve å komme med et kortfattet sammendrag av rettstilstanden: Opprinnelsesbestemte tiltak vil alltid falle inn under forbudet mot importrestriksjoner i EØS artikkel 11. Opprinnelsesnøytrale tiltak må måles opp mot Keck og Casiss de Dijon for å avgjøre om de utgjør en restriksjon som faller inn under artikkel 11. Hvis den opprinnelsesnøytrale regelen regulerer markedsadgang faller den inn under Casiss de Dijon (både mtp regelen og unntaket, direkte opprinnelsesbestemte tiltak vil kun kunne godkjennes med den uttømmende listen i artikkel 13, opprinnelsesnøytrale tiltak som regulerer markedsadgangen jf. Casiss De Dijon vil kunne hjemles i ulovfestede unntaksregler fastlagt av domstolen). Regulerer derimot det opprinnelsesnøytrale tiltaket markedsadferden, faller det inn under Keck-doktrinen og antas ikke å direkte, indirekte, aktuelt eller potensielt å hindre samhandelen i henhold til Dassonville-formelen. Et sentralt moment her er at tiltak som indirekte diskriminerer utenlandske varer faller inn under de samme regler som opprinnelsesnøytrale tiltak jf de Agostini og Sass-saken.

Et annet moment det kan være verdt å merke seg er adekvansregelen. Dette er et krav som oppstilles av EF-domstolen i tillegg til de begrensningene Keck-dommen oppstiller. I Motorradcenter-dommen gjør domstolen det klart at et krav ikke må være for usikkert og indirekte om det skal nå frem. Hvis forholdet mellom det som anses å være en importrestriksjon og konsekvensene av denne er for indirekte og avledet kan det ikke regnes som å være en importrestriksjon.

Når det gjelder unntaksreglene er det viktig å merke seg at det er forskjell på unntak mtp opprinnelsesnøytrale og opprinnelsesbestemte tiltak (diskriminerende og ikke-diskriminerenede tiltak.. diskriminasjon versus restriksjon). Når det gjelder opprinnelsesbestemte tiltak er det kun unntakene i EØS artikkel 13 som kan brukes som hjemmel for å unngå forbudet. Jeg vil ta for meg denne delen av unntaksreglene først. Listen man finner i artikkel 13 er uttømmende og domstolen tolker den snevert og strengt.

Art 13. Bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Slike forbud eller restriksjoner må dog ikke kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene.

Her er det flere momenter man må ta stilling til. For det første må restriksjonen/forbudet faktisk være begrunnet ut i fra de hensyn staten gjør gjeldende. Det må være en de facto begrunnelse, ikke en papirbegrunnelse som i realiteten skjuler den bakenforliggende, virkelige, årsak. Tiltaket må være nødvendig. I dette kravet ligger det to elementer, tiltaket må være både egnet til å ivareta det hensyn det er snakk om i tillegg til at det også må være forholdmessig i forhold til det mål man vil oppnå. Det må altså være en viss sammenheng mellom det mål man ønsker å oppnå og de midler man bruker. Generaladvokaten forklarer dette grundig i sin uttalelse i vannskuterdommen i Sverige. Dette skjønnet, beskyttelsesmetodeskjønnet, overprøver EF-domstolen i sin helhet. Når det gjelder beskyttelsesnivå er derimot domstolen mer tilbaketrukken og stiller statene langt friere. Dette forhindrer dog ikke at domstolen kontrollerer at beskyttelsesnivået ikke kan oppnås med mindre inngripende midler. Når det gjelder ikke-dokumenterte farer blir statene gitt et føre-var-rom for skjønn. Hvis det er fare for f.eks miljøskade, kan statene gå langt i sine restriksjoner selv om miljøfaren ikke er 100% bevist, dette kalles føre-var-prinsippet.

Når det gjelder hvilke unntak som kan påberopes når det gjelder opprinnelsesnøytrale tiltak og indirekte diskriminerende tiltak er listen langt større. Det er ikke her noen lovfestet uttømmende liste, men derimot rettspraksis man må forholde seg til. Det som er hevet over enhver tvil er at økonomisk hensyn ikke kan påberopes, da dette vil stride mot målsetningen om et integreert marked med målsetning om å ligne et internt marked. Derimot er det mange andre hensyn som kan påberopes. Offentlig sikkerhet (Aime Richardt), offentlig orden (Thompson) o.l. hensyn vil kunne påberopes, i tillegg til miljøet og andre generelle, almenne hensyn.


(Kilder: EØS-rett - Sejersted, Arnesen, Rognstad, Foyn, Kolstad)

Sekundærlovgivning - Forordninger og Direktiver.

Utenom selve traktatene er det sekundærlovgivningen som regulerer statenes oppførsel innad i EU. De to formene for lovgivning EU benytter seg av er forordninger og direktiver.

Forordninger har direkte virkning og gjelder i sin fullstendige form i alle land når den blir vedtatt på EU-nivå. Medlemsstatene har ikke mulighet til å tilpasse disse til nasjonal rett, omskrive dem, tolke dem eller annet.

Direktiver er derimot mer "løse" i formen. Dette er regler der det er direktivets målsetning som er bindende for staten, men gjennomføringsmetoder er opp til staten selv å bestemme. Når direktiver vedtas får statene en frist på normalt sett seks til tolv måneder på å gjennomføre den, hovedregelen er at direktiver ikke får virkning i nasjonal rett før de er gjennomført. Det er flere ulovfestede krav til gjennomføringen av direktiver. Hovedkravet er at statene gjennomfører direktivet på en slik måte at det fremgår klart for borgerne hva regelen er. Videre må det fremgå av lov/forskrift hvilke rettigheter/plikter borgerne må forholde seg til, det er ukke mulig å gi en vag lov/forskrift som blir presisert i forarbeider. Det finnes et ulovfestet unntak fra regelen om ikke-direkte virkning for direktiver. Hvis statene ikke gjennomfører et direktiv innen tidsfristens utløp kan det gis direkte virkning hvis visse vilkår møtes. Det første kravet er da (selvsagt) at tidsfristen må være utløpt, det andre er at teksten gir klare og tydelige rettigheter til borgerne, for det tredje er det bare direktiver som gir borgerne rettigheter overfor staten som kan gis direkte virkning. Direktiver som regulerer forholdet mellom forskjellige borgere og/eller gir borgerne plikter overfor staten kan ikke gis direkte virkning.

Når det gjelder gjennomføring av rettsakter i EØS fra EU-systemet er det et underliggende prinsipp at EØS skal utvikle seg dynamisk i takt med EU. Homogenitetsprinsippet står også særdeles sentralt og sterkt. Formelt sett har ikke EFTA-statene overført lovgivningskompetanse til overnasjonalt nivå, men i praksis forutsetter prinsippet om en dynamisk utvikling mellom de to traktatentitetene at det EFTA-statene må godta forordninger og direktiver lojalt, rent politisk kan man snakke om en plikt. For å gjøre den dynamiske prosessen mer effektiv har man et forenklet system der EØS tar over EU-rettsakter via en forenklet prosedyre. Denne forenklete prosedyren gjelder (selvsagt) kun rettsområder som allerede er omfattet av EØS, man kan ikke utvide EØS gradvis ved hjelp av forordninger og direktiver. Dette skaper tildels kompliserte forhold der rettsakter fra EU har deler som dekker både EØS-området og områder utenfor EØS-avtalens område. Jf. EØS artikkel 102 (1) er det EØS-komiteens ansvar å treffe beslutning om endring i vedleggene til EØS-avtalen (Sekundærlovgivningen). Denne komiteen består av tjenestemenn/byråkrater med et gitt politisk forhandlingsmandat fra hjemstaten. I realiteten er behandlingen særs begrenset, da forordningene og direktivene er ferdigbehandlet fra EUs side. Det komiteen i realiteten gjør er å avgjøre hvilke av EU-rettens rettsakter som skal tas inn i EØS-avtalen og hvor de skal plasseres.

Når det gjelder gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett er det forskjellige metoder som har blitt brukt. Som nevnt i et tidligere innlegg har både aktiv transformasjon, inkorporasjon og passiv transformasjon blitt brukt. En sentral forskjell på EFTA-landene i EØS og EU-samarbeidet er graden av overnasjonalitet (formelt sett er ikke EFTA/EØS-samarbeidet overnasjonalt overhodet, praktisk.. tja), dette vil også sette sitt preg på gjennomføringen av forordninger og direktiver. Hverken forordninger eller direktiver kan få direkte virkning i Norge, noe som følger av nettopp den manglende overnasjonaliteten, men Norge plikter å gjennomføre forordningene ordrett i tillegg til å vedta nasjonale bestemmelser for å sikre at forordningene blir etterlevd. Som i EU har Norge muligheten til å velge metoder for å implementere direktiver selv, så lenge hovedregelen om at rettstilstand blir klar, utvetydig og tilgjengelig for borgerne slik at de kan forutberegne sin rettstilstand blir fulgt.

En problemstillingene ved forhandlingen om EU, EFTA og EØS var hvorvidt de dynamisk oppdaterte EØS-reglene skulle gis forrang internt i EFTA-landene. I EU-retten ligger en slik forrang i de overnasjonale myndighetene, i EØS-retten har det blitt implementert anderledes, der er forrangen forankret i nasjonalt regelverk, slik omgår man problemstillingen rundt det overnasjonale i EU-retten. Et annet problem jeg også har omtalt tidligere er at EØS-regler ofte blir omskrevet og tatt inn i Norsk lov uten noen form for etikett eller noe som indikerer at det ikke er en del av homogen norsk rett, dette skaper problemstillinger rundt trinnhøyde i forhold til EØS-lovens paragraf 2 og forrangsprinsippet.

Når det gjelder erstatningsplikt for manglende gjennomføring av direktiver/forordninger ble dette fastslått av EFTA-domstolen i Sveinbjörgdottir-saken i 1998, kriteriene for et slikt ansvar er at den ikke-gjennomførte EØS-regelen må gi private rettigheter, videre må det være årsakssammenheng mellom den manglende gjennomføringen og tapet den private lider, for det tredje må det være et kvalifisert brudd på gjennomføringsforpliktelsen for å betinge et erstatningsansvar.

(Kilder: Sejerstad, Arnesen, Rognstad, Foyn - EØS-RETT 2. utg.)

Forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett.

Internasjonalt sett er det to rådende retninger når det gjelder å løse forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett, dualisme og monoisme. Dualismen består av et system der internasjonal rett må tas inn i nasjonal rett før den er gjeldende, monoismen derimot gjør folkerettslige forpliktelser automatisk til nasjonal rett, "the law of the land" som eksemplifisert i USA. I Norge har vi i det store og hele dualisme, så jeg vil i hovedsak gå inn på det.

Hovedregelen i Norge er altså at folkerettslige forpliktelser må inntas i Norsk rett og at Norsk rett går foran folkeretten i fall direkte motstrid uten at den folkerettslige regler som strider mot Norsk rett ikke er tatt inn. Dette er utgangspunktet både i Fleischers fremstilling og den vi finner hos Ulfstein/Ruud. Dette innebærer at enhver folkerettslig forpliktelse, det være seg sedvane eller traktat, må gjøres del av Norsk rett for å gis virkning. En viktig modifikasjon i forhold til denne hovedregelen er presumsjonsprinsippet. Presumsjonsprinsippet består enkelt forklart av at norske regler presumeres å være i samsvare med våre folkerettslige forpliktelser. Det er noen momenter man dog må ta stilling til når det gjelder rekkevidden av presumsjonsprinsippet. Er det snakk om rettsregler som regulerer forholdet mellom private parter vil den nasjonale regel yte mye motstand og det skal mye til før man vil presumere i fordel folkeretten. Dette ser man eksempler på i Finnanger I-dommen, der saken omhandler forholdet mellom to private parter. Selv om det er lite i forarbeider eller lovtekst som tilsier at lovgivers intensjon var å bryte med EØS-reglene på området, heller tvert imot, velger Høyesterett å tolke den nasjonale regel i strid med EØS-regelen, og går sådan imot presumsjonsprinsippet. Ser man derimot på regler som omhandler de privates rettigheter i forhold til det offentlige, yter den nasjonale regel langt mindre motstand. Et eksempel på dette er RT.1997.1019, der Høyesterett går langt i å sette norske regler til side på et område der privates rettigheter står i sentrum.

Et annet moment som er sentralt når det gjelder presumsjonsprinsippets rekkevidde er hvorvidt det kan appliseres på både sedvanerettslig folkerett og traktater. Det er akademisk disputt rundt dette der i senere tid de to motstridende synspunkter har vært frontet av henholdsvis Ulfstein/Ruud og Fleischer. Fleischer argumenterer i sin bok for at å anvende presumsjonsprinsippet på traktater blir å gi regjeringen for stor makt. Han viser også til flere saker som motparten har tatt til inntekt for sitt syn og tolker disse i motsatt retning. Spesielt Guernica-saken, der han mener retten kun brukte traktaten som en indikator på hva gjeldende folkerett var. Videre mener han på et mer generelt grunnlag at traktater som flere land slutter seg til ofte kan anses som kodifisering av folkerettslig sedvane og dermed vil spille inn som en tolkningsfaktor. Avslutningsvis mener Fleischer også at traktater som Norge har gått inn i er et viktig tolkningsmoment for etterfølgende lovvedtak, da Stortinget mest sannsynlig har ønsket å møte de krav traktaten stiller. Ulfstein/Ruud mener derimot at den sikringsmekanismen vi har i Grunnloven §26 vil begrense et evt. misbruk av traktatmyndigheten, samt at den reelle politiske hverdag fort ville blitt ulevelig for en regjering som brukte traktatmyndigheten til å omgå Stortinget. I praksis vil nok forskjellen bli mindre, siden Fleischer anser tolkning i tråd med traktatbestemmelser som et reellt hensyn og at de dermed vil spille en rolle, men likevel vil tyngden av presumsjonsprinsippet være relativt mye større enn av reelle hensyn, så et skille er det endog.

Når det gjelder forholdet til EØS/EFTA-regler er det noen spesielle hensyn man må ta. Jf §2 i EØS-loven

§ 2. Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.

Denne paragrafen kan virke tilsynelatende rett frem, men problemene oppstår når bestemmelsene i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen slett ikke følger det samme mønster når det gjelder hvordan de har blitt gjort del av Norsk rett. Både aktiv transformasjon, inkorporasjon og passiv transformasjon har blitt brukt. Når det gjelder aktiv transformasjon og inkorporasjon, kan det være enkelt nok å avgjøre hvilke rettsregler som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, og som dermed skal gå foran ved motstridstilfeller. Det er ikke nødvendigvis like åpenbart hvilke regler som har blitt gjenstand for passiv transformasjon. Dermed er det sentralt at man gjør et grundig rettskildearbeid når man skal avgjøre motstridsproblemer på området som EØS-avalen regulerer siden også disse reglene skal gå foran ved motstridstilfeller.

Havområdene.

Jeg skal her gjennomgå, i grove trekk, hva som kjennetegner de indre farvann, territorialfarvannet, den tilstøtende sone og den eksklusive økonomiske sonen.

De indre farvann er i moderne folkerettspraksis alt farvann innenfor grunnlinjene. Grunnlinjene skal vanligvis følge lavvannsmerket (art. 5 i havrettskonvensjonen). I Norges tilfelle er dog art. 7 relevant, der man åpner for rette grunnlinjer. Den fastsetter at man kan ta ibruk rette grunnlinjer der kysten har store fjorder eller øygrupper som ligger langs kysten. Disse rette grunnlinjene skal dog ikke i vesentlig grad avvike fra kystens retning. Når det gjelder jurisdiksjon over de indre farvann har kyststaten i prinsippet full suverenitet. I praksis vil likevel kyststaten i grove trekk la være å blande seg inn interne forhold på passerende/anløpende skip. Dette kalles det "franske system". Kyststaten har også i prinsippet full lovgivningsmyndighet i de indre farvann, men også her ser man i praksis at man lar være å gjøre noe aktivt på dette området overfor passerende/anløpende skip. Selvsagt må man her se bort fra ting som smugling o.l, som selvsagt vil reageres mot.

Territorialfarvannet er farvannet som ligger utenfor de indre farvann. Ser man på havrettskonvensjonen art. 2 og 3, som må anses som gjeldende folkerett på området, fremgår det klart av ordlyden at man kan ha et territorialfarvann ut til 12 nautiske mil. Her har man suverenitet over både luftrom, hav, bunn og sub-bunn-områder. Man har likevel noen begrensninger i suvereniteten, fremmede fartøyer har rett til uskyldig gjennomfart ("innocent passage"). Kyststatens kompetanse vil med dette bli dels innskrenket. Ser man på ordlyden her begrenser den relativt kraftig hva et fremmed fartøy kan gjøre. Det kan ikke stanse utover det rent nødvendige, fiske eller utnytte ressurser på andre måter, fremmede fartøyer kan heller ikke forvente å unngå reaksjoner på kollisjoner o.l. Sett bort fra denne begrensningen har kyststaten prinsipielt den samme rådighet som over de indre farvann i territorialfarvannet. Havrettskonvensjonens del 2, seksjon 1 gir regler for territorialfarvannet.

Den tilstøtende sone er en sone man i havrettskonvensjonen definerer sone der kyststaten har mulighet til å utøve myndighet for å forhindre og forebygge brudd på toll, skatt, immigrasjon eller helselovgivningen i territorialfarvann eller territoriet. Kyststaten kan også innhente og straffe de som bryter de ovennevnte lovene i denne sonen. Denne sonen strekker seg ut til 24 nautiske mil, målt fra grunnlinjen. I denne sonen har kyststaten ingen jurisdiksjon utover dette og det som følger av reglene om den ekslusive økonomiske sone. Reglene om den tilstøtende sone finner vi i del 2, seksjon 4 av havrettskonvensjonen.

Den eksklusive økonomiske sone er en sone der kyststaten har suverene reettigheter til å utforske og utnytte, bevare og forvalte naturressursene, både levende/organisk og ikke-levende/ikke-organisk materiale. Både sjøen, havbunnen og sub-bunnen og de ressurser man finner der er innenfor den økonomiske jurisdiksjonen til kyststaten, om man kan bruke et slikt begrep. Når det gjelder skipsfart, overflygning, legging og drift av kabler, rørledninger o.l. har derimot andre stater de samme rettigheter som kyststaten i dette området. For å forstå hvordan den eksklusive økonomiske sone fungerer må man skille seg både fra territorialfarvann-tankegangen og fritt hav-tankegangen. Dette er en ny og egenartet sone som ble dannet for å møte krav fra både kyststater og andre stater, den bærer dermed preg av å være et kompromiss mellom disse interessene. Både kyststatens interesser med tanke på ressurser og andre staters interesser med tanke på bruk av områdene blir ivaretatt. Denne sonen har både miljømessige og militærstrategiske implikasjoner. For miljøets del er det sentralt at kyststaten har mulighet til å forvalte f.eks fiskeriressursene i området langt mer enhetlig, enn om alle som ville kunne fiske fritt, og dermed utføre en alt annet enn bærekraftig forvaltning av området. Videre vil også en kyststat ha muligheten til en langt mer helhetlig og effektiv utnyttelse av olje/gass-forekomster i disse områdene. Når det gjelder militære hensyn var det bekymringsverdig for de militære stormaktene om det skulle bli umulig å utplassere atomubåter o.l. i den eksklusive økonomiske sone. Mer spesifikt om fiske kan det nevnes at det er opp til kyststaten å undersøke og forvalte fiskeriressursene. Kyststaten skal fastsette sin egen fangstkapasitet og har plikt til å tildele et eventuelt overskudd etter at egne fiskere har fått kvoter, til andre stater. Reglene om den eksklusive økonomiske sone finner vi i del 5 av havrettskonvensjonen.

Avslutningsvis kan det være sentralt å fastslå at det kun er i territorialfarvann og indre farvann at staten har suverenitet. I de utenforliggende soner er det kun suverene rettigheter det er tale om. Den økonomiske sone og den tilstøtende sone er dermed ikke "territorium" i så måte.

(Kilder: Folkerett - Carl August Fleischer, Innføring i Folkerett - Morten Ruud, Geir Ulfstein, Territorial waters, wikipedia, Baseline, wikipedia, Exclusive economic zone, wikipedia)

Statsbegrepet

Det er ingen traktatfestet fasit eller noen uttalte faste grenser for hva som kan defineres som en stat. Vi må her gå til sedvaneretten for å finne indikatorer på hva som er kravet for å bli definert som stat. Både Fleischer og Ulfstei/Ruud oppsetter en liste over fire vilkår som må møtes for at det skal være snakk om en stat:

1. En stat må ha en fast befolkning som er stor nok til å videreføre statens virksomhet på sikt.
2. En stat må ha et bestemt og avgrenset territorium.
3. Internt selvstyre, der offentlige myndigheter, en regjering, et sentralisert styre utøver myndighet.
4. En viss grad av uavhengighet.

Vilkåret om en fast befolkning på en viss størrelse er ikke mer spesifikt definert noe sted, i Stillehavet finner man stater med så lite som 9500 innbyggere, og sådan må man anta at det kun er et ekstremt minimumskrav som ytres. FNs generalsekretær har også uttalt (rapport om FNs arbeid for 1966-67) at selv de minste territorier har krav på uavhengighet.

Vilkåret om et bestemt og avgrenset territorium er heller ikke så strengt som det muligens kan høres ut. At det er disputter rundt områder, en grensestrid eller lignende, gjør ikke at de involverte ikke regnes som stater. ICJ har uttalt: "There is for instance no rule that the land frontiers of a State must be fully delimited and defined, and often in various places and for long periods they are not". Når det gjelder erverv og tap av territorium har det historisk sett vært erobring av herreløst territorium og erverv via krig/strid som har vært de vanligste metodene. Det har også vært praktisert erverv via avtale med annet land. (Et eksempel der Saar-områdets status i 1955-1957). Det er ikke lenger i dag slik at en okkupasjon av et landområde uten videre skaper en rett, det må være snakk om en lang periode med okkupasjon, der befolkning og verdenssamfunnet for øvrig har godtatt status quo før en okkupasjon fører til en rett. Likevel er det heller ingen tvil om at faktisk rådighet er et sentralt moment når man skal avgjøre hvorvidt det er part A eller B som har retten til et område (Minquiers og Ecrehos-saken).

Når det gjelder krav til internt selvstyre følger det av suverenitetsprinsippet at man ikke kan stille strenge eller særlig spesifikke krav her. Mange stater har blitt akseptert på et tidlig tidspunkt, uten at de formelle statsapparater har vært i drift. (Polen 1919, Rwanda og Burundi i 1962 etc). Det kan dog oppstilles noen vilkår: Styresmaktene må ikke avlede sin myndighet fra noen, de må være øverst i hirarkiet. Det interne selvstyret må altså ikke være fullstendig underlagt regler fra en annen samfunnsdannelse. For det andre kreves det at en viss grad av rettsorden må opprettholdes. Her stilles det ingen spesifikke kvalitetskrav, noe som igjen kan utledes av suverenitetsprinsippet. Avslutningsvis kan man vel si at kravet om at de statlige myndigheter skal være øverst i hirarkiet må lempes hvis man ser på organisasjoner som EU, der en stor grad av offentlig myndighet blir avgitt til en overnasjonal, internasjonal organisasjon. Å være medlem i EU gjør (ennå) ikke en stat til noe mindre enn det: en faktisk stat. Selv om det på dette punktet griper inn i definisjonen.

Det siste kravet for at en stat skal tre i kraft er ekstern uavhengighet. Dette vil i stor grad henge sammen med det interne selvstyret, men er likevel et enkeltstående vilkår. Dette er også et av de mer kompliserte vilkårene å avgjøre. I dagens samfunn er det ofte lite snakk om reell uavhengighet, da mange stater er både økonomisk, militært og politisk avhengig/underordnet andre stater, dermed er det viktig å understreke at det her er snakk om formell uavhengighet. (De jure versus de facto).

(Kilder: Folkerett - Carl August Fleischer, Innføring i Folkerett - Morten Ruud, Geir Ulfstein)

Makt- og intervensjonsforbudet.

Jeg vil nå gjennomgå forskjellige momenter i relasjon til makt- og intervensjonsforbudet. Sentrale punkter her er hva som faller innenfor maktforbudet, hva som faller innenfor intervensjonsforbudet, hvilke unntak har vi når det gjelder selvforsvar og vedtak i FNs sikkerhetsråd.

Intervensjonsforbudet kan bli sett på som et paraplyforbud som dekker alle mulige forsøk på intervenere direkte og indirekte i en stats interne eller eksterne forhold. Både militær makt, trusler om militær makt og andre tiltak for å påvirke politiske, økonomiske og kuturelle forhold er forbudt etter dette. En kodifisering av sedvanen på dette området ser man i "The Friendly Relations Feclaration" (FN, 1970)

No State or group of States has the right to intervene, directly or indirectly, for any reason whatever, in the internal or external affairs of any other State. Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted threats against the personality of the State or against its political, economic and cultural elements, are in violation of international law.

Ser man på ICJ - Nicaragua, er det tydelig at ICJ sondrer mellom maktforbudet og intervensjonsforbudet. Retten uttaler i denne dommen "It considers that if one State, with a view to the coercion of another State, supports and assists armed band in that State whose purpose is to overthrow its government, that amounts to an intervention in its internal affairs". Dette er et eksempel på handlinger som faller inn under intervensjonsforbudet. Dette forbudet springer ut av suverenitetsprinsippet, der enhver stat har rett til å fritt selv velge styreform og samfunnsform selv. Ser man videre i Nicaraguadommen ser man som et eksempel at humanitær hjelp ikke faller inn under forbudet. Videre må man skille mellom "uskyldig" innblanding og intervensjon, som en amerikansk lærebok sier det:

“the interference must be forcible or dictatorial, or otherwise coercive, in effect depriving the state intervened against of control over the matter in question. Interference pure and simple is not intervention” (Oppenheim - International Law)

Dette er en relativt god forklaring på hva som må til for at innblanding skal bli intervensjon. Politisk press, økonomisk press o.l. blir dermed ikke nok til å falle inn under intervensjonsforbudet. Derimot vil finansiering og støtte av opposisjonelle grupperinger o.l. falle inn under intervensjonsforbudet. (USAs støtte til Contras i Nicaragua-saken f.eks).

Maktforbudet er i prinsippet en god del enklere enn intervensjonsprinsippet, her er det kun selvforsvar (underlagt vilkår, som jeg vil komme tilbake til) og beslutning fra Sikkerhetsrådet i samsvar med kapittel VII i FN-pakten som unndras fra forbudet. Den sentrale problemstillingen blir å avgjøre hva som ligger i begrepet "makt". I Nicaraguadommen kommer ICJ med flere eksempler på hva som regnes for maktbruk, både minelegging av havner, oljeinstallasjoner og marinebaser faller inn under maktbrukbegrepet i tillegg til deler av støtten til Contras. Sentralt i nyere tid er at det ikke lenger er nødvendig med krigstilstand for å falle inn under forbud. Tidligere traktater har brukt krigsbegrepet, FN-traktatens forbud bruker begrepet "makt". Dette vil dermed også omhandle mindre aksjoner, grensestridigheter, små operasjoner o.l.

Når det gjelder selvforsvar er det flere momenter man må ta stilling til. Retten til selvforsvar er eksplisitt uttrykt i FN-paktens artikkel 51 og er et unntak fra det mer generelle maktforbudet. Det første man må avgjøre er hva som skal til for å utløse retten til selvforsvar. Det synes å være klart både fra rettspraksis i ICJ (Nicaraguasaken bl.a) og uttalelser fra FNs Generalforsamling (definisjon av aggresjon i 1947) at terskelen for væpnet angrep som utløser retten til selvforsvar er høyere enn terskelen for "maktbruk" i artikkel 51. Et eksempel på det er Nicaraguas støtte til opprørsbevegelsen i El Salvador, som var i strid med maktforbudet, men likevel ikke utgjorde et væpnet angrep som sådan, og dermed ikke utløste retten til selvforsvar. Det andre momentet man må gjøre klart er at også kollektivt selvforsvar er hjemlet i artikkel 51. Både NATO og andre allianser har klare artikler som fordrer dette i fall et angrep på et av medlemmene. Et tredje, og mer "tidsriktig" moment er hvorvidt man kan påberope seg retten til selvforsvar mot terrorangrep. Dette er omtvistet, men om en Stat tar ibruk terrorister direkte er det liten tvil om at retten til selvforsvar kan iverksettes, videre er det også liten disputt rundt det at toleranse av terroristaktivitet fra eget territorium utløser retten til selvforsvar for den angrepne part, et eksempel på dette er USAs angrep på Afghanistan etter 9/11. Et annet omstridt poeng er hvorvidt preventivt selvforsvar er lov etter internasjonal rett. Det er flere hensyn som taler i begge retninger på dette punktet. Ser man på den franske versjonen av artikkel 51, er det "objekt for et angrep" eller "mål for et angrep" som er det sentrale, og man kan være målet for et angrep før det faktisk blir iverksatt. Noe som taler imot en utvidende tolkning av artikkel 51, er faren for misbruk. Stater kan og vil gå til krig før alle muligheter for en fredelig løsning er prøvd, dette taler i retning av en mer restriktiv tolkning. På den annen side er det lite tenkelig at målet for et angrep i realiteten vil sitte og vente på at det første skudd faller før reaksjonen kommer, så reelle hensyn veier mot å tolke den utvidende. Mer generelt kan man si at det er tre begrensninger eller vilkår som settes til selvforsvarsretten: Proporsjonalitet, nødvendighet og umiddelbarhet. Kravet om proporsjonalitet og nødvendighet kan i stor grad sees under ett. En selvforsvarsaksjon skal ikke gå utover det som er nødvendig for å avslutte trusselen mot egen suverenitet. Når det gjelder kravet om umiddelbarhet kan det ikke kreves at selvforsvarsaksjonen skal iverksettes øyeblikkelig, da man må gi den forsvarende part mulighet til å mobilisere og samle tropper for å iverksette.

(Kilder: Innføring i Folkerett - Morten Ruud, Geir Ulfstein, Folkerett - Carl August Fleischer, Chatham House International Law discussion group meeting held on 28 February 2007, International Law - Oppenheim)

Kilder i folkeretten.

En essensiell del av ethvert juridisk fagområde er dets kilder. Her skal jeg kjapt gå gjennom folkerettens kilder, deres vekt og forskjellige tolkningsmomenter man tar ibruk for å ende opp med gjeldende rett.

Når det kommer til folkeretten er artikkel 38 i statuttene for International Court of Justice (ICJ heretter) sentral. Rent formelt er rettskildereglene vi finner i denne artikkelen bare bindende for ICJ, men i praksis blir de ansett for å være et uttrykk for sedvane og blir alment akseptert.

Artikkel 38 i sin helhet:

Article 38
1. The Court, whose function is to decide in accordance with
international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a.
international conventions, whether general or particular, establishing rules
expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as
evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of
law recognized by civilized nations;
d. subject to the provisions of Article
59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists
of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of
law.
2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide
a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.

Den første frasen man bør merke seg er "international law". Det er altså sentralt at det er internasjonal rett som skal appliseres, ikke nasjonale rettsregler. En annen ting man bør notere seg er at dette regelsettet ikke er hirarkisk, men at de forskjellige rettskildene har den vekten ordlyden tillegger dem. Dette gjenspeiler folkeretten på generell basis, der suverenitetsprinsippet står sentralt, noe som vanskeliggjør overnasjonale regelsett som kan iverksette lex superior-prinsippet. I det store og hele er dermed horisontale regelsett av sedvane og traktater det sentrale på folkerettens område. Der etterfølgende sedvane kan endre traktater og traktater kan endre sedvane.

I det videre vil jeg ta for meg de forskjellige rettskildene som art. 38 lister opp og utdype rundt disse.

Art 38, (1)(a) lyder:

international conventions, whether general or particular, establishing rules
expressly recognized by the contesting states;

Skal man oversette/tolke ordlyden her er det altså internasjonale traktater/konvensjoner, både generelle og spesielle som etablerer regler som er uttalt tilsluttet av statene som omfattes. Traktatene er som nevnt ovenfor en sentral rettskilde i folkeretten. Man må merke seg at traktatene kun binder de kontraherende parter. Det finnes selvsagt unntak i form av kodifisering i form av traktater, men det vil likevel være et skille mellom hvilke grunnlag man tar ibruk. Det er noen få sondringer man må gjøre for å sette opp skranker for hva som kan anses som rettskilder i den forstand. For det første er det viktig å skille mellom rettslig bindende og politiske avtaler. Rettslig bindende avtaler oppsetter faktiske forpliktelser og til dels og til en hvis grad presise regler. Politiske avtaler kan anses som målsetninger og rent politiske dokumenter. For å avgjøre i hvilken kategori et dokument hører hjemme er det flere momenter man kan ta hensyn til. Dokumentets tittel, språkvalg, hvor spesifikke er regler/mål etc. For det andre må man skille mellom rettslig bindende avtaler og rent økonomiske avtaler der statene opptrer som private rettssubjekter. Det siste er aktuelt når det er snakk om handelsavtaler o.l. (f.eks når den norske stat kjøper motortorpedobåter fra et spansk verft). Når det gjelder tolkningen av traktater er det wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 som er sentral, selv om Norge ikke har ratifisert denne, er den i grove trekk å regne som en kodifisering av folkerettslig sedvanerett.

Art 38 (1)(b) lyder:

b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

En direkte oversettelse vil da lyde noe i retning av: Internasjonal sedvane, demonstrert ved generell praksis akseptert som rett. Det sentrale her er at det ikke holder med en sedvanpraksis, men at den også skal være ansett som rett av de som utfører den/holder den i hevd. Dette er den objektive og subjektive siden av sedvaneretten. (Statspraksis er den objektive, oppfatning av at man følger gjeldende rett den subjektive). Når det gjelder den objektive delen er det mange faktorer som kan indikere hva statspraksisen består i. Både forvaltningspraksis, avgjørelser ved nasjonale domstoler og uttalelser fra offentlige myndigheter med mer er kilder man kan bruke for å avgjøre hva som rent objektiv er statspraksis. Den subjektive delen av sedvaneretten er opinio juris, at en stat gjør en handling eller en unnlatelse nettopp fordi de tror de er juridisk forpliktet til det. Politisk motiverte handlinger og unnlatelser vil dermed falle utenfor sedvanebegrepet (Det gjelder selvsagt også andre motiv). ICJ uttaler flere ganger eksplisitt at en praksis må bunne ut i en overbevisning om juridisk forpliktelse. Andre sentrale momenter når det gjelder sedvanerett er hvor ensartet en praksis har vært/er og hvor lang tid den har pågått. Tidskravet er ikke veldig strengt hvis man ser på uttalelser fra ICJ, kravet om ensartethet er derimot strengere. Det kreves at praksis er "constant and uniform". Andre momenter man kan nevne er jus cogens-regler, dette er sedvanerettslige regler som anses for å være så grunnleggende og så sentrale at de ikke kan fravikes ved traktat. Dette er altså en form for trinnhøyde i den internasjonale retten. Videre har man også erga omnes-regler, dette er regler som regulerer handlinger som anses som så alvorlige at alle nasjoner kan påberope seg dem, selv om de ikke er involvert i bruddet.

Art. 38 (1)(c) lyder:

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

Oversatt til norsk: Generelle juridiske prinsipper akseptert og godtatt av siviliserte stater. Det sentrale her er at det er at det er et visst antall stater som må applisere prinsippet og at det må være egnet i folkeretten. Dette er en ganske vag kilde, og det er i stor grad opp til rettens skjønn hvordan og hvorvidt man vil bruke dette.

Art 38(1)(d) lyder:

d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings
of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary
means for the determination of rules of law.

En direkte oversettelse til norsk vil da lyde noe i retning av: I lys av de begrensninger man finner i Artikkel 59 (The decision of the Court has no binding force except between the parties and in respect of that particular case.), er juridiske avgjørelser og teori fra de mest kvalifiserte forfattere fra de forskjellige nasjoner, er en subsidiær kilde for å fastsette rettsregler. Ser man disse artikkel 38 og 59 i lys av norsk bruk av rettspraksis kan man bli ledet til å tro at rettspraksis er en særdeles lite tungtveiende kilde, men dette er formuleringer som tar sikte på å presisere mangelen på prejudikatlære ved ICJ. I angloamerikansk rett er prejudikatlæren sentral og her fastslår man at man ikke følger disse prinsippene ved ICJ. Rettspraksis blir vektlagt og brukt aktivt i senere dommer og er også til en hvis grad med på å skape ny rett. Rettslig teori er også en subsidiær rettskilde. Her er det rettsteoretikernes systematisering av stoff, deres argumenters vekt og overbevisningskraft som står sentralt. Domstolen vil ikke føle seg bundet av uttalelser i teorien, men derimot bruke den aktivt for det den er verdt i tråd med de momenter jeg nevnte ovenfor.

Avslutningsvis vil jeg omtale reelle hensyn. Reelle hensyn blir ikke omtalt direkte i artikkel 38, men det fremgår av hvordan reelle hensyn blir brukt i rettspraksis og av de implikasjoner ordlyden i art. 38 har, at reelle hensyn er en sentral rettskilde, både indirekte som tolkningsfaktor for andre momenter, men også enkeltstående som et eget moment. Ser man på bl.a. Corfu Channel-saken legger ICJ stor vekt på reelle hensyn.

Kilder: Innføring i folkerett (Morten Ruud, Geir Ulfstein)

Professormangel.

Nokut setter som krav at det skal være en professorandel på 25% i undervisningsstaben ved norske universitet. Dette kravet sliter jusstudiene både i Bergen og i Oslo med å møte. En ting er at juss som fagfelt nok sliter mer med at høye lønninger i det private frister mer sammenlignet med forskerstillinger enn det andre fagfelt gjør, og at dette bringer jusstudiene i "front" i så måte. Dette er likevel en trend som gjør seg gjeldende på de fleste fagområder i større og mindre grad. For lite tid til forskning, for lite penger på fakultetene og generell uro blant forskerne gjør at dette er bekymringsverdig. Vi må tørre å bruke mer av oljepengene for å bygge ut utdanningssystemet vårt både mtp infrastuktur og på årsverk innen forskning.

Wehay, vi kaster oss på bloggsfærebølgen.

Bomb the blogosphere.

De siste årene har vi sett et stadig mer politisert juridisk system i USA. Ikke det at det juridiske systemet noen gang har vært uavhengig og fullstendig fritt for politiske intriger. Likefullt indikerer spesielt avgjørelsen i Gore/Bush/Florida en ny retning og en styrket politisk del av den amerikanske Høyesterett. Dette innebærer at en gruppe som er utenfor demokratisk kontroll via valg ikke bare har makt til å kontrollere de andre aktørene i det demokratiske spillet og deres handlingers legimitet i tråd med konstitusjonen, men også nå spiller en stadig mer aktiv rolle i partipolitikken. Nok en indikator på de skarpe skillelinjene ser vi i den siste abort-dommen i Høyesterett. Her er det ingen som trår over de partipolitiske linjene, hverken i stemmegiving eller argumentasjon. Som institusjon får Høyesterett hverken sin makt fra demokratiet eller fra militær makt, dens makt ligger i den tiltro befolkning og styresmakter har i den. Blir det mange avgjørelser som denne, vil denne tiltroen falme og med den Høyesteretts makt. Dette er en tragisk konsekvens for en rettssal som i tidligere tider har gått i front, om ikke i revolusjonerende grad, så hvertfall i større grad enn det politiske system.