Forvaltningens skjønnskompetanse.

Når forvaltningen skal treffe avgjørelser er det en forutsetning at de har en hjemmel for dette. Om de hjemler dette i organisasjons- og instruksjonsmyndighet, sedvanerettslig kompetanse, eierrådighet og avtalekompetanse, kompetanseregler i grunnloven eller i de tilfeller som faller utenfor (eller innnenfor) disse kompetansegrunnlagene: i lov, er det første momentet man må ta stilling til. Dette kalles den negative formen for avgrensning til legalitetsprinsippet. Man kan på denne måten ta stilling til grensen for legalitetsprinsippet fra begge sider av "grensen". Dermed kan man ta en avveining rundt f.eks hvor langt avtalekompetansen rekker og vurdere hvorvidt Stortingsbehandling på det gitte området burde være nødvendig. Kommer man innenfor legalitetsprinsippets grenser kreves det hjemmel i lov. Jeg vil i hovedsak konsentrere meg om tilfeller som faller inn under sistnevnte.

Det første man dermed må gjøre er å avgjøre hvilken kompetanse forvaltningen trenger for å treffe en gitt avgjørelse. Kan man hjemle den i avtalekompetansen? Finnes det spesielle kompetanseregler i grunnloven? etc.. Finner man ut hjemmel i lov kreves, må man avgjøre om en slik hjemmel foreligger. Det er første skritt på veien. Når man har funnet et mulig grunnlag, må man så avgjøre hvorvidt dette grunnlaget dekker avgjørelsen det er snakk om. For å avgjøre dette må man tolke den gitte bestemmelsen i tråd med vanlig rettskildemetodikk. Man må tolke ordlyd, se på rettspraksis, se på forarbeider, se på forvaltningspraksis o.s.v. Et spesielt moment på forvaltningsrettens område er skjønnsfriheten forvaltningen har og det at deler av forvaltningens skjønn er fritatt fra domstolskontroll i ordets vanlige forstand. De to forskjellige lærebøkene de fleste bruker (Eckhoff/Smith og Boe) har et litt forskjellig syn på dette. Eckhoff/Smith anser det frie skjønnet som et åpent begrep som kan forekomme i flere ledd av tolkningsprosessen. Både når det gjelder skjønnsmessig subsumsjon OG det man kaller diskresjonært skjønn "hvis, så kan"-skjønnet. Boe derimot anser kun det sistnevnte for å være et fritt skjønn. Han skiller mellom "subsumsjonsskjønn" som er hvis/så-skjønnet (lovanvendelsesskjønn) og "forvaltningsskjønn" kan-skjønnet. Boe skiller også skarpt mellom lovanvendelseskontrollen og skjønnskontrollen.

Ser man disse to synspunkter under ett synes det å være klart at domsstolskontrollen rekker både til faktum, lovtolkning og lovanvendelse, men i mindre grad til skjønnskontroll. Lovtolkningen vil dog i stor grad sette grenser for kan-skjønnsanvendelsen, noe som vil sette skranker for hvordan forvaltningen kan anvende skjønnet. Her kan momenter som utenforliggende hensyn, vilkårlighet, overeksponerte hensyn, urettmessig forskjellsbehandling o.l. vurderes av retten.

Hovedregelen er altså at lovens forståelse og anvendelse alltid kan kontrolleres, men det finnes unntak. Unntak må dog begrunnes særskilt og man bør ha klare holdepunkter for dette. I tillegg vil retten vegre seg for det første å overprøve forvaltningens lovanvendelsesskjønn når vurderingstemaets art er vagt og klart preget av skjønn. For det andre vil klart politiske og faglige vurderingsbetingelser ligge nærmere forvaltningen. Er det derimot etiske og rettsikkerhetspregede regler det er snakk om, skal det mye til for at domstolens prøvingskompetanse anses som innskrenket. Alt dette blir vurderingsmomenter som må tas med i en helhetsvurdering. Er en avgjørelses resultat grovt urimelig vil domstolen strekke sin kompetanse lenger og krav til f.eks begrunnelse (se Isene-dommen) vil bli forsterket.

Skal man prøve å formulere en konsentrert sammenfatning av dette, kan man si at kontroll med lovanvendelsen er kontroll om kompetansebetingelser foreligger. Kontrollen med forvaltningsskjønnet er derimot en kontroll med bruken av skjønnsfriheten. Hovedregelen er at domstolene har full prøvelse av lovtolkning og lovanvendelse og at det er ingen prøvelse av forvaltningsskjønnet. Hvor man er i den enkelte sak beror selvsagt på en tolkning av hjemmelsgrunnlaget som foreligger.