Kilder i folkeretten.

En essensiell del av ethvert juridisk fagområde er dets kilder. Her skal jeg kjapt gå gjennom folkerettens kilder, deres vekt og forskjellige tolkningsmomenter man tar ibruk for å ende opp med gjeldende rett.

Når det kommer til folkeretten er artikkel 38 i statuttene for International Court of Justice (ICJ heretter) sentral. Rent formelt er rettskildereglene vi finner i denne artikkelen bare bindende for ICJ, men i praksis blir de ansett for å være et uttrykk for sedvane og blir alment akseptert.

Artikkel 38 i sin helhet:

Article 38
1. The Court, whose function is to decide in accordance with
international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a.
international conventions, whether general or particular, establishing rules
expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as
evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of
law recognized by civilized nations;
d. subject to the provisions of Article
59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists
of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of
law.
2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide
a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.

Den første frasen man bør merke seg er "international law". Det er altså sentralt at det er internasjonal rett som skal appliseres, ikke nasjonale rettsregler. En annen ting man bør notere seg er at dette regelsettet ikke er hirarkisk, men at de forskjellige rettskildene har den vekten ordlyden tillegger dem. Dette gjenspeiler folkeretten på generell basis, der suverenitetsprinsippet står sentralt, noe som vanskeliggjør overnasjonale regelsett som kan iverksette lex superior-prinsippet. I det store og hele er dermed horisontale regelsett av sedvane og traktater det sentrale på folkerettens område. Der etterfølgende sedvane kan endre traktater og traktater kan endre sedvane.

I det videre vil jeg ta for meg de forskjellige rettskildene som art. 38 lister opp og utdype rundt disse.

Art 38, (1)(a) lyder:

international conventions, whether general or particular, establishing rules
expressly recognized by the contesting states;

Skal man oversette/tolke ordlyden her er det altså internasjonale traktater/konvensjoner, både generelle og spesielle som etablerer regler som er uttalt tilsluttet av statene som omfattes. Traktatene er som nevnt ovenfor en sentral rettskilde i folkeretten. Man må merke seg at traktatene kun binder de kontraherende parter. Det finnes selvsagt unntak i form av kodifisering i form av traktater, men det vil likevel være et skille mellom hvilke grunnlag man tar ibruk. Det er noen få sondringer man må gjøre for å sette opp skranker for hva som kan anses som rettskilder i den forstand. For det første er det viktig å skille mellom rettslig bindende og politiske avtaler. Rettslig bindende avtaler oppsetter faktiske forpliktelser og til dels og til en hvis grad presise regler. Politiske avtaler kan anses som målsetninger og rent politiske dokumenter. For å avgjøre i hvilken kategori et dokument hører hjemme er det flere momenter man kan ta hensyn til. Dokumentets tittel, språkvalg, hvor spesifikke er regler/mål etc. For det andre må man skille mellom rettslig bindende avtaler og rent økonomiske avtaler der statene opptrer som private rettssubjekter. Det siste er aktuelt når det er snakk om handelsavtaler o.l. (f.eks når den norske stat kjøper motortorpedobåter fra et spansk verft). Når det gjelder tolkningen av traktater er det wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 som er sentral, selv om Norge ikke har ratifisert denne, er den i grove trekk å regne som en kodifisering av folkerettslig sedvanerett.

Art 38 (1)(b) lyder:

b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

En direkte oversettelse vil da lyde noe i retning av: Internasjonal sedvane, demonstrert ved generell praksis akseptert som rett. Det sentrale her er at det ikke holder med en sedvanpraksis, men at den også skal være ansett som rett av de som utfører den/holder den i hevd. Dette er den objektive og subjektive siden av sedvaneretten. (Statspraksis er den objektive, oppfatning av at man følger gjeldende rett den subjektive). Når det gjelder den objektive delen er det mange faktorer som kan indikere hva statspraksisen består i. Både forvaltningspraksis, avgjørelser ved nasjonale domstoler og uttalelser fra offentlige myndigheter med mer er kilder man kan bruke for å avgjøre hva som rent objektiv er statspraksis. Den subjektive delen av sedvaneretten er opinio juris, at en stat gjør en handling eller en unnlatelse nettopp fordi de tror de er juridisk forpliktet til det. Politisk motiverte handlinger og unnlatelser vil dermed falle utenfor sedvanebegrepet (Det gjelder selvsagt også andre motiv). ICJ uttaler flere ganger eksplisitt at en praksis må bunne ut i en overbevisning om juridisk forpliktelse. Andre sentrale momenter når det gjelder sedvanerett er hvor ensartet en praksis har vært/er og hvor lang tid den har pågått. Tidskravet er ikke veldig strengt hvis man ser på uttalelser fra ICJ, kravet om ensartethet er derimot strengere. Det kreves at praksis er "constant and uniform". Andre momenter man kan nevne er jus cogens-regler, dette er sedvanerettslige regler som anses for å være så grunnleggende og så sentrale at de ikke kan fravikes ved traktat. Dette er altså en form for trinnhøyde i den internasjonale retten. Videre har man også erga omnes-regler, dette er regler som regulerer handlinger som anses som så alvorlige at alle nasjoner kan påberope seg dem, selv om de ikke er involvert i bruddet.

Art. 38 (1)(c) lyder:

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

Oversatt til norsk: Generelle juridiske prinsipper akseptert og godtatt av siviliserte stater. Det sentrale her er at det er at det er et visst antall stater som må applisere prinsippet og at det må være egnet i folkeretten. Dette er en ganske vag kilde, og det er i stor grad opp til rettens skjønn hvordan og hvorvidt man vil bruke dette.

Art 38(1)(d) lyder:

d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings
of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary
means for the determination of rules of law.

En direkte oversettelse til norsk vil da lyde noe i retning av: I lys av de begrensninger man finner i Artikkel 59 (The decision of the Court has no binding force except between the parties and in respect of that particular case.), er juridiske avgjørelser og teori fra de mest kvalifiserte forfattere fra de forskjellige nasjoner, er en subsidiær kilde for å fastsette rettsregler. Ser man disse artikkel 38 og 59 i lys av norsk bruk av rettspraksis kan man bli ledet til å tro at rettspraksis er en særdeles lite tungtveiende kilde, men dette er formuleringer som tar sikte på å presisere mangelen på prejudikatlære ved ICJ. I angloamerikansk rett er prejudikatlæren sentral og her fastslår man at man ikke følger disse prinsippene ved ICJ. Rettspraksis blir vektlagt og brukt aktivt i senere dommer og er også til en hvis grad med på å skape ny rett. Rettslig teori er også en subsidiær rettskilde. Her er det rettsteoretikernes systematisering av stoff, deres argumenters vekt og overbevisningskraft som står sentralt. Domstolen vil ikke føle seg bundet av uttalelser i teorien, men derimot bruke den aktivt for det den er verdt i tråd med de momenter jeg nevnte ovenfor.

Avslutningsvis vil jeg omtale reelle hensyn. Reelle hensyn blir ikke omtalt direkte i artikkel 38, men det fremgår av hvordan reelle hensyn blir brukt i rettspraksis og av de implikasjoner ordlyden i art. 38 har, at reelle hensyn er en sentral rettskilde, både indirekte som tolkningsfaktor for andre momenter, men også enkeltstående som et eget moment. Ser man på bl.a. Corfu Channel-saken legger ICJ stor vekt på reelle hensyn.

Kilder: Innføring i folkerett (Morten Ruud, Geir Ulfstein)