Forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett.

Internasjonalt sett er det to rådende retninger når det gjelder å løse forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett, dualisme og monoisme. Dualismen består av et system der internasjonal rett må tas inn i nasjonal rett før den er gjeldende, monoismen derimot gjør folkerettslige forpliktelser automatisk til nasjonal rett, "the law of the land" som eksemplifisert i USA. I Norge har vi i det store og hele dualisme, så jeg vil i hovedsak gå inn på det.

Hovedregelen i Norge er altså at folkerettslige forpliktelser må inntas i Norsk rett og at Norsk rett går foran folkeretten i fall direkte motstrid uten at den folkerettslige regler som strider mot Norsk rett ikke er tatt inn. Dette er utgangspunktet både i Fleischers fremstilling og den vi finner hos Ulfstein/Ruud. Dette innebærer at enhver folkerettslig forpliktelse, det være seg sedvane eller traktat, må gjøres del av Norsk rett for å gis virkning. En viktig modifikasjon i forhold til denne hovedregelen er presumsjonsprinsippet. Presumsjonsprinsippet består enkelt forklart av at norske regler presumeres å være i samsvare med våre folkerettslige forpliktelser. Det er noen momenter man dog må ta stilling til når det gjelder rekkevidden av presumsjonsprinsippet. Er det snakk om rettsregler som regulerer forholdet mellom private parter vil den nasjonale regel yte mye motstand og det skal mye til før man vil presumere i fordel folkeretten. Dette ser man eksempler på i Finnanger I-dommen, der saken omhandler forholdet mellom to private parter. Selv om det er lite i forarbeider eller lovtekst som tilsier at lovgivers intensjon var å bryte med EØS-reglene på området, heller tvert imot, velger Høyesterett å tolke den nasjonale regel i strid med EØS-regelen, og går sådan imot presumsjonsprinsippet. Ser man derimot på regler som omhandler de privates rettigheter i forhold til det offentlige, yter den nasjonale regel langt mindre motstand. Et eksempel på dette er RT.1997.1019, der Høyesterett går langt i å sette norske regler til side på et område der privates rettigheter står i sentrum.

Et annet moment som er sentralt når det gjelder presumsjonsprinsippets rekkevidde er hvorvidt det kan appliseres på både sedvanerettslig folkerett og traktater. Det er akademisk disputt rundt dette der i senere tid de to motstridende synspunkter har vært frontet av henholdsvis Ulfstein/Ruud og Fleischer. Fleischer argumenterer i sin bok for at å anvende presumsjonsprinsippet på traktater blir å gi regjeringen for stor makt. Han viser også til flere saker som motparten har tatt til inntekt for sitt syn og tolker disse i motsatt retning. Spesielt Guernica-saken, der han mener retten kun brukte traktaten som en indikator på hva gjeldende folkerett var. Videre mener han på et mer generelt grunnlag at traktater som flere land slutter seg til ofte kan anses som kodifisering av folkerettslig sedvane og dermed vil spille inn som en tolkningsfaktor. Avslutningsvis mener Fleischer også at traktater som Norge har gått inn i er et viktig tolkningsmoment for etterfølgende lovvedtak, da Stortinget mest sannsynlig har ønsket å møte de krav traktaten stiller. Ulfstein/Ruud mener derimot at den sikringsmekanismen vi har i Grunnloven §26 vil begrense et evt. misbruk av traktatmyndigheten, samt at den reelle politiske hverdag fort ville blitt ulevelig for en regjering som brukte traktatmyndigheten til å omgå Stortinget. I praksis vil nok forskjellen bli mindre, siden Fleischer anser tolkning i tråd med traktatbestemmelser som et reellt hensyn og at de dermed vil spille en rolle, men likevel vil tyngden av presumsjonsprinsippet være relativt mye større enn av reelle hensyn, så et skille er det endog.

Når det gjelder forholdet til EØS/EFTA-regler er det noen spesielle hensyn man må ta. Jf §2 i EØS-loven

§ 2. Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.

Denne paragrafen kan virke tilsynelatende rett frem, men problemene oppstår når bestemmelsene i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen slett ikke følger det samme mønster når det gjelder hvordan de har blitt gjort del av Norsk rett. Både aktiv transformasjon, inkorporasjon og passiv transformasjon har blitt brukt. Når det gjelder aktiv transformasjon og inkorporasjon, kan det være enkelt nok å avgjøre hvilke rettsregler som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, og som dermed skal gå foran ved motstridstilfeller. Det er ikke nødvendigvis like åpenbart hvilke regler som har blitt gjenstand for passiv transformasjon. Dermed er det sentralt at man gjør et grundig rettskildearbeid når man skal avgjøre motstridsproblemer på området som EØS-avalen regulerer siden også disse reglene skal gå foran ved motstridstilfeller.