Kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende effekt

EØS-avtalens artikkel 11 lyder: "Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom medlemsstatene". Opprinnelig var det nok det første leddet, som omtaler kvantitative importrestriksjoner, som var sentralt, men i nyere tid er det "tiltak med tilsvarende virkning" som er i fokus. Det sentrale er å avgjøre hva denne uttalelsen favner. Hva er tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Jeg vil i det videre bruke EF-domstolens sentrale dommer på området for å illustrere utviklingen frem til det som i dag er gjeldende rett. Hjemmelen for dette finner jeg både i homogenitetsprinsippet i EØS avtalens fortale og artikkel 1, samt reglene om EU-konform tolkning i EØS artikkel 6 og ODA artikkel 3.

Den første sentrale dommen rundt denne problemstillingen var Dassonville, der vi har den berømte (eller skal vi si beryktede?) Dassonville-formuleringen fra. EF-domstolen slår her fast at

"Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen som direkte, indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt kan hindre samhandelen i Fællesmarkedet må ansees som en foranstaltnign med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner"

Denne formuleringen favner svært bredt og viser at EF-domstolen legger en særs vid forståelse av begrepet til grunn. Dassonvilledommen omhandlet parallellimport av brennevin til Belgia. Sakens kjerne var her hvorvidt strenge/strikte krav til opprinnelsesmerking som var vanskelige for parallellimportører å møte brøt med reglene om kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning. Domstolen sier videre at autentikasjonskrav godt kan brukes med hensyn til forbrukerne, men at det da må brukes fornuftige metoder ("these measures should be reasonable"), at de ikke skal hindre handelen mellom statene og avslutningsvis at konsekvensen er at muligheten er til stede for alle innbyggere i statene. Etter denne dommen kom også Casiss de Dijon, der utviklingen gikk enda et hakk videre. Denne dommen medførte at selv restriksjoner som rammet interne produkter (produkter produsert i statene, ikke importert utenfra) og importprodukter (produkter importert fra en av de andre EØS-statene. Et av de viktige skillene mellom EØS og EU er at EØS ikke er en ekstern tollunion slik EU er, noe som er både et viktig tolkningsmoment og et sentralt praktisk problem) likt kunne rammes av restriksjonsforbudet. Denne linjen ble videreført i Cinétèque og Oosthoek og toppet seg siden i de såkalte søndagssakene der man tydelig ser hvor langt dette prinsippet ble strukket. I 1993 fant EF-domstolen grunn til å snevre inn praksisen og la statene få et større handlingsrom når det gjaldt interne restriksjoner. Dette kom i Keck-saken. Domstolen kom her frem til at adgang til markedet (produktkrav, hvilke produkter som kommer inn til markedet) fortsatt skal behandles etter Dassonville/Casiss de Dijon der restriksjonsforbudet er sentralt. Derimot vil markedsadferd reguleres etter et diskrimineringsforbud. Det medfører at regelverk som f.eks regulerer bestemte former for salg ikke falle inn under EØS artikkel 11.

Jeg vil her prøve å komme med et kortfattet sammendrag av rettstilstanden: Opprinnelsesbestemte tiltak vil alltid falle inn under forbudet mot importrestriksjoner i EØS artikkel 11. Opprinnelsesnøytrale tiltak må måles opp mot Keck og Casiss de Dijon for å avgjøre om de utgjør en restriksjon som faller inn under artikkel 11. Hvis den opprinnelsesnøytrale regelen regulerer markedsadgang faller den inn under Casiss de Dijon (både mtp regelen og unntaket, direkte opprinnelsesbestemte tiltak vil kun kunne godkjennes med den uttømmende listen i artikkel 13, opprinnelsesnøytrale tiltak som regulerer markedsadgangen jf. Casiss De Dijon vil kunne hjemles i ulovfestede unntaksregler fastlagt av domstolen). Regulerer derimot det opprinnelsesnøytrale tiltaket markedsadferden, faller det inn under Keck-doktrinen og antas ikke å direkte, indirekte, aktuelt eller potensielt å hindre samhandelen i henhold til Dassonville-formelen. Et sentralt moment her er at tiltak som indirekte diskriminerer utenlandske varer faller inn under de samme regler som opprinnelsesnøytrale tiltak jf de Agostini og Sass-saken.

Et annet moment det kan være verdt å merke seg er adekvansregelen. Dette er et krav som oppstilles av EF-domstolen i tillegg til de begrensningene Keck-dommen oppstiller. I Motorradcenter-dommen gjør domstolen det klart at et krav ikke må være for usikkert og indirekte om det skal nå frem. Hvis forholdet mellom det som anses å være en importrestriksjon og konsekvensene av denne er for indirekte og avledet kan det ikke regnes som å være en importrestriksjon.

Når det gjelder unntaksreglene er det viktig å merke seg at det er forskjell på unntak mtp opprinnelsesnøytrale og opprinnelsesbestemte tiltak (diskriminerende og ikke-diskriminerenede tiltak.. diskriminasjon versus restriksjon). Når det gjelder opprinnelsesbestemte tiltak er det kun unntakene i EØS artikkel 13 som kan brukes som hjemmel for å unngå forbudet. Jeg vil ta for meg denne delen av unntaksreglene først. Listen man finner i artikkel 13 er uttømmende og domstolen tolker den snevert og strengt.

Art 13. Bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Slike forbud eller restriksjoner må dog ikke kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene.

Her er det flere momenter man må ta stilling til. For det første må restriksjonen/forbudet faktisk være begrunnet ut i fra de hensyn staten gjør gjeldende. Det må være en de facto begrunnelse, ikke en papirbegrunnelse som i realiteten skjuler den bakenforliggende, virkelige, årsak. Tiltaket må være nødvendig. I dette kravet ligger det to elementer, tiltaket må være både egnet til å ivareta det hensyn det er snakk om i tillegg til at det også må være forholdmessig i forhold til det mål man vil oppnå. Det må altså være en viss sammenheng mellom det mål man ønsker å oppnå og de midler man bruker. Generaladvokaten forklarer dette grundig i sin uttalelse i vannskuterdommen i Sverige. Dette skjønnet, beskyttelsesmetodeskjønnet, overprøver EF-domstolen i sin helhet. Når det gjelder beskyttelsesnivå er derimot domstolen mer tilbaketrukken og stiller statene langt friere. Dette forhindrer dog ikke at domstolen kontrollerer at beskyttelsesnivået ikke kan oppnås med mindre inngripende midler. Når det gjelder ikke-dokumenterte farer blir statene gitt et føre-var-rom for skjønn. Hvis det er fare for f.eks miljøskade, kan statene gå langt i sine restriksjoner selv om miljøfaren ikke er 100% bevist, dette kalles føre-var-prinsippet.

Når det gjelder hvilke unntak som kan påberopes når det gjelder opprinnelsesnøytrale tiltak og indirekte diskriminerende tiltak er listen langt større. Det er ikke her noen lovfestet uttømmende liste, men derimot rettspraksis man må forholde seg til. Det som er hevet over enhver tvil er at økonomisk hensyn ikke kan påberopes, da dette vil stride mot målsetningen om et integreert marked med målsetning om å ligne et internt marked. Derimot er det mange andre hensyn som kan påberopes. Offentlig sikkerhet (Aime Richardt), offentlig orden (Thompson) o.l. hensyn vil kunne påberopes, i tillegg til miljøet og andre generelle, almenne hensyn.


(Kilder: EØS-rett - Sejersted, Arnesen, Rognstad, Foyn, Kolstad)

Sekundærlovgivning - Forordninger og Direktiver.

Utenom selve traktatene er det sekundærlovgivningen som regulerer statenes oppførsel innad i EU. De to formene for lovgivning EU benytter seg av er forordninger og direktiver.

Forordninger har direkte virkning og gjelder i sin fullstendige form i alle land når den blir vedtatt på EU-nivå. Medlemsstatene har ikke mulighet til å tilpasse disse til nasjonal rett, omskrive dem, tolke dem eller annet.

Direktiver er derimot mer "løse" i formen. Dette er regler der det er direktivets målsetning som er bindende for staten, men gjennomføringsmetoder er opp til staten selv å bestemme. Når direktiver vedtas får statene en frist på normalt sett seks til tolv måneder på å gjennomføre den, hovedregelen er at direktiver ikke får virkning i nasjonal rett før de er gjennomført. Det er flere ulovfestede krav til gjennomføringen av direktiver. Hovedkravet er at statene gjennomfører direktivet på en slik måte at det fremgår klart for borgerne hva regelen er. Videre må det fremgå av lov/forskrift hvilke rettigheter/plikter borgerne må forholde seg til, det er ukke mulig å gi en vag lov/forskrift som blir presisert i forarbeider. Det finnes et ulovfestet unntak fra regelen om ikke-direkte virkning for direktiver. Hvis statene ikke gjennomfører et direktiv innen tidsfristens utløp kan det gis direkte virkning hvis visse vilkår møtes. Det første kravet er da (selvsagt) at tidsfristen må være utløpt, det andre er at teksten gir klare og tydelige rettigheter til borgerne, for det tredje er det bare direktiver som gir borgerne rettigheter overfor staten som kan gis direkte virkning. Direktiver som regulerer forholdet mellom forskjellige borgere og/eller gir borgerne plikter overfor staten kan ikke gis direkte virkning.

Når det gjelder gjennomføring av rettsakter i EØS fra EU-systemet er det et underliggende prinsipp at EØS skal utvikle seg dynamisk i takt med EU. Homogenitetsprinsippet står også særdeles sentralt og sterkt. Formelt sett har ikke EFTA-statene overført lovgivningskompetanse til overnasjonalt nivå, men i praksis forutsetter prinsippet om en dynamisk utvikling mellom de to traktatentitetene at det EFTA-statene må godta forordninger og direktiver lojalt, rent politisk kan man snakke om en plikt. For å gjøre den dynamiske prosessen mer effektiv har man et forenklet system der EØS tar over EU-rettsakter via en forenklet prosedyre. Denne forenklete prosedyren gjelder (selvsagt) kun rettsområder som allerede er omfattet av EØS, man kan ikke utvide EØS gradvis ved hjelp av forordninger og direktiver. Dette skaper tildels kompliserte forhold der rettsakter fra EU har deler som dekker både EØS-området og områder utenfor EØS-avtalens område. Jf. EØS artikkel 102 (1) er det EØS-komiteens ansvar å treffe beslutning om endring i vedleggene til EØS-avtalen (Sekundærlovgivningen). Denne komiteen består av tjenestemenn/byråkrater med et gitt politisk forhandlingsmandat fra hjemstaten. I realiteten er behandlingen særs begrenset, da forordningene og direktivene er ferdigbehandlet fra EUs side. Det komiteen i realiteten gjør er å avgjøre hvilke av EU-rettens rettsakter som skal tas inn i EØS-avtalen og hvor de skal plasseres.

Når det gjelder gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett er det forskjellige metoder som har blitt brukt. Som nevnt i et tidligere innlegg har både aktiv transformasjon, inkorporasjon og passiv transformasjon blitt brukt. En sentral forskjell på EFTA-landene i EØS og EU-samarbeidet er graden av overnasjonalitet (formelt sett er ikke EFTA/EØS-samarbeidet overnasjonalt overhodet, praktisk.. tja), dette vil også sette sitt preg på gjennomføringen av forordninger og direktiver. Hverken forordninger eller direktiver kan få direkte virkning i Norge, noe som følger av nettopp den manglende overnasjonaliteten, men Norge plikter å gjennomføre forordningene ordrett i tillegg til å vedta nasjonale bestemmelser for å sikre at forordningene blir etterlevd. Som i EU har Norge muligheten til å velge metoder for å implementere direktiver selv, så lenge hovedregelen om at rettstilstand blir klar, utvetydig og tilgjengelig for borgerne slik at de kan forutberegne sin rettstilstand blir fulgt.

En problemstillingene ved forhandlingen om EU, EFTA og EØS var hvorvidt de dynamisk oppdaterte EØS-reglene skulle gis forrang internt i EFTA-landene. I EU-retten ligger en slik forrang i de overnasjonale myndighetene, i EØS-retten har det blitt implementert anderledes, der er forrangen forankret i nasjonalt regelverk, slik omgår man problemstillingen rundt det overnasjonale i EU-retten. Et annet problem jeg også har omtalt tidligere er at EØS-regler ofte blir omskrevet og tatt inn i Norsk lov uten noen form for etikett eller noe som indikerer at det ikke er en del av homogen norsk rett, dette skaper problemstillinger rundt trinnhøyde i forhold til EØS-lovens paragraf 2 og forrangsprinsippet.

Når det gjelder erstatningsplikt for manglende gjennomføring av direktiver/forordninger ble dette fastslått av EFTA-domstolen i Sveinbjörgdottir-saken i 1998, kriteriene for et slikt ansvar er at den ikke-gjennomførte EØS-regelen må gi private rettigheter, videre må det være årsakssammenheng mellom den manglende gjennomføringen og tapet den private lider, for det tredje må det være et kvalifisert brudd på gjennomføringsforpliktelsen for å betinge et erstatningsansvar.

(Kilder: Sejerstad, Arnesen, Rognstad, Foyn - EØS-RETT 2. utg.)